La force du droit ou La naissance d’une constitution en temps de révolution. (Pour Farouk Mechri)

Introduction.

Une Révolution est un phénomène historique et sociologique d’une immense portée.  Trois conditions cumulatives doivent être vérifiées pour juger qu’un évènement constitue bien une révolution : une protestation publique massive  qui, par sa portée, dépasse les manifestations ordinaires de protestations collectives, telles que les manifestations, les grèves générales, les insurrections ou les révoltes; deuxièmement, la victoire de cette protestation, ce qui veut dire la chute d’un pouvoir politique  avec ses hommes, ses symboles et sa constitution. Cela n’implique pas forcément le contrôle du pouvoir par les acteurs de la révolution. La prise immédiate du pouvoir n'est pas systématiquement l'enjeu d’une révolution,  contrairement à ce que pense Charles Tilly[1]. Les  institutions anciennes, le gouvernement, l’armée, la police,  peuvent demeurer en place. Ce fut le cas en Tunisie. Enfin, une révolution est un appel, en fait un rappel de presque les mêmes principes universels de dignité, de justice et de liberté, Cette troisième condition révèle la portée incontestablement éthique de toute révolution[2].

Au plus profond de leur nature et de leur identité, révolution et constitution semblent être deux phénomènes contradictoires. Une révolution, en elle-même, constitue une négation du droit, du moins d’une négation du droit existant. Qu’elle se dresse contre le titulaire physique d’un pouvoir, contre un régime politique donné, contre une constitution déterminée, ou des lois constitutionnelles écrites ou coutumières, une révolution constitue dans tous les cas de figure la violation d’une légalité donnée, et plus spécifiquement d’un ordre constitutionnel. Dans son rapport au droit, une  révolution vise en tout premier lieu, à modifier, réformer ou casser la constitution, le plus haut degré de la masse considérable et foisonnante des lois qui gouvernent un peuple, son territoire et ses modalités d’existence régulées par le droit. A partir de cette perspective initiale, elle peut également viser à faire tomber les éléments les plus symboliques et les plus marquants d’un système juridique lié à l’ancien régime politique, comme certaines institutions ou lois politiques ou sociales, économiques, familiales ou fiscales[3]. Par conséquent, d’une manière ou d’une autre, une révolution constitue fondamentalement une violation de la légalité et, en cas de victoire,  s’installe forcément sur les décombres d’une constitution.

Mais on ne peut s’arrêter là. Négation du droit, une révolution constitue cependant un message, un appel éthique impliquant l’édification d’un nouveau système de droit plus juste et plus équitable, à commencer par sa constitution. Quand une révolution élève un appel pour la liberté ou la justice sociale, elle ne se préoccupe pas de savoir quelles seront demain les lois concrètes constitutionnelles, organiques ou ordinaires , les décrets et arrêtés  qui gouverneront la liberté de conscience de pensée et de religion, le droit de réunion, la liberté de la presse et de l’édition, l’impôt sur le revenu des personnes physiques, les droits d’enregistrement, les droits de douane ou de succession, la TVA et les redevances de toutes sortes. Elle donne un ordre moral, trace des objectifs politiques aux futurs gouvernants  qui mettront l’art des juristes et hommes de loi au service de ce rappel éthique. Une révolution, en définitive, démolit les éléments supérieurs et symboliquement marquants d’un système de droit, mais porte en son sein les éléments éthiques fondamentaux et les objectifs qui serviront à la construction du nouveau système de droit.  Ainsi, Raymond Carré de Malberg (1861 – 1935) a-t-il  démontré que les principes de la Révolution française constituent les fondations de l’État moderne[4].

Quel est le récit de la Révolution tunisienne sur cette question ? Quels enseignements peut-on en tirer ? Quels sont rapports entre le moment révolutionnaire et le moment constitutionnel ?[5] Ce sont les questions auxquelles nous allons tenter de répondre dans ce qui suit.

Première partie : Une révolution en quête d’une Constitution.

La question constitutionnelle s’est posée dès le départ soudain et imprévu de l’ancien dictateur le 14 janvier 2011. L’expérience qu’a vécue la Tunisie au cours de la période transitoire qui a suivi la Révolution est instructive à plus d’un titre. A travers les quatre  périodes de la transition du 14 janvier 2011 au 23 mars 2011[6], du 23 mars 2011 au 23 octobre 2011[7], du 23 octobre 2011 au 16 décembre 2011[8], du 16 décembre 2011 au 24 janvier 2014[9], cette expérience nous révèle que la chaîne du droit, malgré une discontinuité fondamentale, due à l’effet de la Révolution, a  pu résister à toutes les attaques provoquées par les crises sociales, politiques et sécuritaires. Elle a en réalité servie de trame au déroulement des événements politiques[10].

La Constitution au secours de la Révolution.

L’élément le plus important à noter est que la constitution a servi doublement les desseins de la révolution. En premier lieu, elle a assuré, par le jeu de l’article  57[11], de l’article 39[12], et de l’article 28, le transfert du pouvoir au nouveau Président de la République, ce qui nous a donné la situation paradoxale dans laquelle un homme de l’ancien régime prend la direction de l’Etat, pour servir la Révolution et éviter l’établissement d’un gouvernement de fait. Cet homme deviendra le législateur de la première période transitoire. Ce paradoxe comme nous l’expliquerons a été le secret de la réussite de cette période transitoire. Par ailleurs, très rapidement, l’idée d’une nouvelle constitution est devenue l’objectif principal du peuple de la Révolution et de ses acteurs principaux. La Révolution devait,  « Si Veut le Peuple », acha’b Yourîd, déboucher sur l’élection d’une Assemblée nationale constituante et l’élaboration d’une constitution[13].  Mais, comme le prouve l’expérience tunisienne, ce cheminement entre la Révolution et la Constitution se fera lui-même par des « dispositions constitutionnelles provisoires »[14], se manifestant par le texte positif de la loi ou par des actes constituants[15]. La transition constitutionnelle est devenue effectivement le levier et le garant de la transition démocratique[16]. Il s’agit, comme l’a fait remarquer Paul Amselek[17], d’un « processus de décision juridique ». Entre la révolution et la constitution, se situe par conséquent une « période transitoire », provisoire et préparatoire à la fois,  qui consiste à mettre en place des mécanismes provisoires d’organisation des pouvoirs publics, en attendant l’adoption de la constitution permanente et définitive. Au cours de cette période de transition, nous sommes en situation d’attente et de préparation d’un événement inaugural : la future constitution[18]. L’adoption de cette constitution, par sa promulgation et sa publication, achève cette période de transition[19].

Au cours de cette période de transition, la classe politique a toujours été hantée par  le vide juridique, alors même que le vide juridique peut paraître comme un effet ordinaire de l’idée même de révolution.  L’originalité de la Révolution tunisienne se manifeste précisément à la fois par le légalisme et le juridisme. Le légalisme qu’on observe dans le souci constant des titulaires des pouvoirs civil, militaire et sécuritaire de maintenir, contre vents et marées, la continuité de l’État, à travers la chaîne continue de ses lois publiques constitutionnelles ou  ordinaires[20]. Le juridisme qui se manifeste par le développement d’une culture constitutionnaliste étonnement populaire et médiatisée et la consécration de « l’expert en droit constitutionnel », sans souci de ses diplômes, qualifications et statut universitaire, par le simple jeu de la presse, des médias et de l’opinion. La caractéristique spécifique de la Révolution tunisienne réside véritablement dans « le souci du droit et de la loi ».  

C’est par ce biais que la Révolution tunisienne a résolu  le problème de la cohabitation difficile, pour ne pas dire paradoxale ou même contradictoire, entre la logique révolutionnaire et la logique institutionnelle[21].  La question centrale était de savoir comment assumer la Révolution, en sauvegardant à la fois la continuité de l’État, aussi bien sur le plan du texte positif que sur le plan des institutions. Autrement dit, il fallait, autant que faire se peut, « éviter les gouvernements de fait », c’est-à-dire des gouvernements qui n’ont pas de support  juridique, alors même que, par définition, la révolution est un « fait » un phénomène anti juridique par nature puisqu’elle viole, en toute légitimité, la constitution d’un pays.

Le  processus de transfert du pouvoir.

Le suicide par le feu de Mohamed Bouazizi le 17 décembre 2010, puis sa mort le 4 janvier 2011ont  été à l’origine du processus révolutionnaire. Cet événement a déclenché une série de manifestations à Sidi Bouzid, rapidement étendue à tout le territoire tunisien, en particulier à Tunis, à la fin du mois de décembre. Malgré la visite du grand brûlé par le Président de la République, la répression sanglante qui a abouti à des centaines de morts et de blessés, malgré les discours mélangeant condamnation de l’insurrection et de la répression policière, menaces et apaisements, le Président de la République quitta le pays le 14 janvier, en vue, semble-t-il, d’apaiser la tension et préparer son retour. Dans un premier temps, le Premier ministre annonça la mise en application de l’article 56 de la constitution sur la délégation provisoire du pouvoir présidentiel au Premier ministre, puis, dans les 24 heures, se ravisa pour annoncer la vacance définitive de la présidence de la République et la mise en application de l’article 57 de la Constitution[22]. La vacance définitive fut entérinée le 15 janvier 2011 par une décision du Conseil constitutionnel, qui assimila ce départ à un « empêchement absolu » du Président de la République d’exercer ses fonctions au sens de l’article 57 de la constitution tunisienne du 1^er juin 1959. En conséquence, le Conseil constitutionnel affirma que les conditions étaient réunies pour que le Président de la Chambre des députés puisse immédiatement exercer les fonctions de Président de la République de manière provisoire, comme prévu par l’article 57 de la Constitution[23].

Ainsi, c’est par le jeu des règles constitutionnelles elles-mêmes que fut résolu le problème de la vacance du pouvoir présidentiel. Il restait à régler le problème de l’exercice du pouvoir législatif, dans la mesure où la Chambre des députés, comme la Chambre des conseillers, totalement discréditées par leur participation directe à la dictature, n’étaient plus politiquement aptes à exercer le pouvoir législatif. Ce problème fut résolu par un recours, quelque peu acrobatique il est vrai[24], mais cependant justifié par les circonstances, à l’article 28 de la Constitution qui prévoyait la délégation du pouvoir législatif au Président de la République par la technique du décret-loi[25]. Le 3 février 2011, par le biais de la saisine obligatoire, le Conseil constitutionnel fut saisi d’urgence par le Président provisoire de la République,  en vue de statuer sur le projet de loi de délégation, permettant au président, d’agir par décret-loi provisoirement et jusqu’à la fin de la période intérimaire (60 jours). Cette délégation portait  en réalité sur l’ensemble des matières réservées au pouvoir législatif. Constatant que la période de la délégation se trouvait ainsi limitée, que les objectifs et les matières objet de la délégation, malgré leur variété et leur étendue, se trouvaient également déterminés, prenant en considération également les spécificités de la période transitoire, le Conseil constitutionnel affirma que rien dans la Constitution n’empêchait une telle délégation et que le projet de loi qui lui était soumis et qui devrait normalement être ratifié par le Parlement, était conforme  à la Constitution. Tel fut l’hommage que le Conseil constitutionnel, rouage de l’ancien régime déchu, rendit au cours de cette séance de l’adieu, à la Révolution. Par-là même, le Conseil constitutionnel inaugura l’application de ce droit constitutionnel d’exception qui caractérisa cette première période transitoire.

Le projet de loi fut voté par la Chambre des députés le 7 février 2011 et par la Chambre des conseillers le 9 février 2011et devint ainsi la loi n° 5 du  9 février 2011 habilitant le Président de la République par intérim à prendre des décrets-lois en vertu de l'article 28 de la Constitution. Ce fut la dernière loi votée par les chambres de la défunte République. C’est sur la base de cette délégation que furent pris 13 décrets-lois dont celui relatif à l’amnistie et le décret-loi n° 6 du 18 février 2011 relatif à la « Haute instance de réalisation des objectifs de la Révolution, de la réforme politique et de la transition démocratique » qui allait jouer un rôle fondamental dans la mise sur pied des institutions de la période transitoire.

Nous voyons donc qu’au cours de cette première période transitoire nous avons cousu un habit neuf avec des oripeaux. En effet, « la transition, étant un état intermédiaire, une dialectique, une union des contraires, combine dans une proportion, à déterminer dans chaque cas, des survivances de l’ancien régime avec des éléments annonciateurs du nouveau régime»[26].

Le rôle de la Haute instance de la Révolution.

Au cours de la deuxième quinzaine de janvier 2011 et de la première quinzaine du mois de février la perspective dominante consistait à organiser en priorité des élections présidentielles, conformément aux dispositions de la ِِِِِConstitution de 1959, de réformer la Constitution pour la débarrasser des amendements qui y ont été ajoutés par la dictature en vue de pérenniser son pouvoir et enfin de réformer les grandes lois qui encadrent la vie politique, c’est-à-dire le code électoral, la loi sur les associations, sur la liberté de réunion et de manifestations, la loi réglementant les partis politiques et les lois sur la presse écrite et les médias. Tel fut le travail qu’entreprit sans tarder la « Commission de réforme politique » dont la création fut annoncée par le Premier ministre  le 17 janvier 2011. Dans cette perspective, la Commission, sitôt constituée,  organisa des réunions de consultation avec un certain nombre de partis politiques, de  syndicats, de représentants de la société civile et de personnalités nationales. Mais ce travail fut formellement interrompu par la mise sur pied de la « Haute instance de réalisation des objectifs de la Révolution, de la réforme politique et de la transition démocratique » (HIROR), instituée par le décret-loi numéro 6 du 18 février 2011 et dont la première séance eut lieu le 17 mars 2011, au siège du Conseil économique et social et  en présence du Président provisoire de la République.

La Haute instance fut le résultat d’une intense négociation menée par le Premier ministre Mohamed Ghannouchi avec les représentants les plus importants du « Conseil national de protection de la Révolution » créé le 11 février 2011 entre 28 partis et associations[27],  en vue de protéger la Révolution contre le retour de l’ancien régime et de consolider ses acquis[28]. Le  Premier ministre prit l’initiative de proposer aux membres du Conseil national de protection de la révolution de s’associer avec la Commission de réforme politique, en vue de former une Haute instance. Par ce geste, le Premier ministre rendit un service éminent à la Révolution, en lui offrant un processus para gouvernemental et sociétal,  acceptable et consensuel,  de représentation et de décision[29].

Au cours du mois de février, la pression de la rue et du sit-in de Casbah 2, ainsi que des principaux protagonistes de la Révolution, en particulier l’UGTT et le Front du 14 janvier[30], s’exerça dans le sens d’une perspective totalement nouvelle, tendant  à l’élaboration d’une nouvelle constitution par une assemblée nationale constituante élue au suffrage universel[31]. Au niveau gouvernemental, cette nouvelle perspective fut entérinée au cours d’une réunion tenue au palais de Carthage dans l’après-midi du lundi 21 février 2011 sous l’égide du Président provisoire de la République, M Foued Mebazaa et en présence du Premier ministre, M. Mohamed Ghanouchi, du ministre de la Défense nationale, M. Abdelkrim Zbidi, du général Ammar et du président de la Haute instance de la Révolution. Au cours de cette réunion, il fut décidé que le Président provisoire de la République annoncerait au début du mois de mars, qu’en réponse à la volonté du peuple, une assemblée nationale constituante allait être élue le 24 juillet 2011 et  que la Constitution de 1959 devait être suspendue[32].

Les perspectives politiques ayant fondamentalement changé, la priorité de la Haute instance de la Révolution consista alors à préparer et faire adopter par le Gouvernement et le Président provisoire de la République, devenu le législateur de la première période transitoire, la loi électorale pour l’élection d’une Assemblée nationale constituante et le texte relatif à l’Instance supérieure indépendante pour les élections, ISIE. Cette dernière instance qui organisa et supervisa les élections du 23 octobre 2011 fut élue, ainsi que son président M. Kemal Jendoubi,  par les membres du Conseil de la Haute instance de la Révolution le 9 mai 2011.

          En réalité, le programme juridique établi au sein de la Commission de réforme politique, devint celui de la Haute instance et cette dernière prit l’initiative, sur l’impulsion de son Comité d’experts,  des projets de décret-loi qui constitueront « les six lois de la libération », c’est-à-dire les décret-loi  numéro 27 du 10 avril 2011,  instituant l’Instance supérieure indépendante électorale, I.S.I.E, le décret-loi numéro 35 du 10 mai 2011 organisant les élections de l’Assemblée nationale constituante, le décret-loi numéro 87 du 24 septembre 2011 réglementant le régime juridique des partis politiques, puis le décret-loi 88 de la même date sur le régime juridique des associations, enfin les décrets-lois numéro 115 et 116 du 2 novembre 2011,  organisant la liberté de la presse et des médias. Un débat houleux et chaotique eut lieu à propos du Pacte républicain qui  fut adopté par la Haute instance mais qui n’eut pas de suite concrète[33]. Des séances « d’appellation » furent organisées entre la Haute instance et certains membres du gouvernement ou le Premier ministre. Les mêmes séances eurent lieu avec les deux autres commissions présidées respectivement  par le professeur Abdelfattah Amor  et Maître  Taoufik Bouderbala.  D’autres organismes ou entités furent écoutés par la Haute instance[34], dans le cadre de son activité de politique générale. La commission institua des commissions d’enquête ad hoc, ou des commissions de suivi, notamment la commission chargée de la mise en application de l’article 15 du décret-loi numéro 35, présidée par le professeur Mustapha Tlili.  Sur chaque évènement notable, la Haute instance  publia des communiqués et tint des conférences de presse. En réalité, la Haute instance de la Révolution joua quasiment le rôle d’un parlement. Ce dernier point fut précisément  la cible de la plupart des attaques qui lui furent dirigées. Certains grands esprits allèrent même jusqu’à demander sa dissolution[35], après l’avoir pourchassée pendant des mois sur les colonnes dominicales du journal « la Presse ».  Rien n’y fit.  Cette activité quasi parlementaire fut également l’un des motifs  principaux du retrait de certains politiques de la Haute instance qui comprirent que par ses textes libérateurs, elle risquait de ligoter la souveraineté de l’assemblée constituante. Ils n’eurent pas tort. Les tentatives de modifier les décrets-lois adoptés par la Haute instance, notamment les décret-loi numéro 115 et 116, devenus gênants pour le gouvernement de la troïka, furent voués à l’échec, pour la simple raison que ces décrets-lois furent soutenus par des partis de l’opposition et la majeure partie des composantes de la société civile, notamment les journalistes.

Cette nouvelle perspective rendait la situation politique et juridique extrêmement difficile, dans la mesure où l’exigence d’une nouvelle constitution rendait impossible aussi bien l’élection du Président de la République que du Parlement,  et que, par ailleurs, les chambres avaient été dissoutes de fait et les indemnités parlementaires des députés et conseillers arrêtées par une décision de justice[36]. L’ensemble de ces circonstances aboutissaient en réalité à une suspension de la Constitution elle-même. La question fondamentale qui se posa alors était la suivante : qu’allait-on faire au cours de la période se situant entre la désuétude de l’ancienne constitution et l’élaboration, puis l’entrée en vigueur de la nouvelle constitution ? Comment éviter le vide juridique et l’installation d’un gouvernement de fait ?

La rupture : le décret-loi constituant n°14 du 23 mars 2011

La réponse à cette question fut la suivante : il fallait un « acte de base », un socle qui pourrait valablement servir de fondement à la législation future de la période transitoire. Mais cet acte ne pouvait pas lui-même être assis sur un fondement constitutionnel. Il fallait par conséquent que ce soit un acte « initial », un acte fondateur ou encore un acte constituant. Ne pouvant reposer sur une légalité précédente cet acte, par conséquent, ne pouvait trouver sa source que dans la légitimité révolutionnaire. C’est ce qu’annonça le Président de la République,  dans son discours du 3 mars 2011.

Dans ce discours solennel le Président provisoire de la République affirma : « …la réforme politique nous impose de trouver un fondement constitutionnel nouveau qui reflète la volonté du peuple et qui bénéficie de la légitimité populaire ». Dans ce même discours il rappela que « la Constitution actuelle  ne répond plus aux ambitions du peuple après la Révolution et se trouve dépassée par les circonstances, sans compter les vicissitudes qui l’ont touchée à cause des nombreux amendements qui lui ont été apportées et qui empêchent une vie démocratique véritable et constituent un obstacle sur la voie de l’organisation d’élections transparentes et de la mise sur pied d’un climat politique dans lequel chaque individu et chaque groupement puisse bénéficier  de la liberté et de l’égalité ». Le Président provisoire ajouta que pour répondre aux appels du peuple et après avoir recueilli le consensus global des forces politiques et de la société civile, il appelait à l’élection d’une Assemblée nationale constituante pour le 24 juillet 2011, conformément à un régime électoral particulier qui sera élaboré par la « Haute instance de réalisation des objectifs de la révolution ». En attendant, le Président annonça un plan de mise en œuvre de ce programme qui devait aboutir à une nouvelle constitution. Ce plan englobe l’organisation provisoire « du pouvoir public », puis la préparation d’élections générales libres pluralistes. et transparentes et enfin l’organisation de ces élections, le dimanche 24 juillet 2011.

Telle fut l’origine du décret-loi n°14 du 23 mars 2011. Cette première « Petite constitution »[37] de la période transitoire fut appelée « décret-loi » et porta le n° 14, prenant ainsi la file des 13 décrets lois antérieurs, par l’effet de l’esprit bureaucratique peu inventif du service juridique dépendant du Premier ministre qui n’a pas saisi le caractère tout à fait spécifique de cet acte constituant à qui il fallait donner une nouvelle dénomination qu’on aurait pu extraire du patrimoine juridique historique arabe pour marquer son caractère fondationnel. Des dénominations comme tawqi’ ou dhahîr ou mistarah ou qarar ta’sisi furent proposées, mais cela dépassait la frilosité des fonctionnaires.

La légitimité révolutionnaire du décret-loi n° 14 se trouve évoquée d’emblée dans ses motifs :

« Considérant que le Peuple tunisien est le titulaire de la souveraineté qu’il exerce par l’intermédiaire de ses représentants élus par une élection directe, libre et sincère,

Considérant que le Peuple a exprimé au cours de la Révolution du 14 janvier 2011 sa volonté d’exercer sa souveraineté entière dans le cadre d’une nouvelle constitution,

Considérant que la situation actuelle de l’État, suite à la vacance définitive de la présidence de la République le 14 janvier 2011, comme l’a proclamé le Conseil constitutionnel dans sa déclaration publiée au journal officiel de la République tunisienne du 15 janvier 2011, ne permet plus le fonctionnement régulier des pouvoirs publics, et qu’il devient impossible d’appliquer entièrement les dispositions de la Constitution,

Considérant que le Président de la République est le garant de l’indépendance nationale, de l’intégrité de son territoire,  du respect de la loi et de l’exécution des conventions internationales, et qu’il est chargé de veiller au fonctionnement normal des pouvoirs publics et de garantir la continuité de l’État,

Article premier : jusqu’à ce qu’une Assemblée nationale constituante élue au suffrage universel, libre, direct et secret, conformément aux dispositions d’une loi électorale prise à cet effet, exerce ses attributions, les pouvoirs publics de la république tunisienne seront organisées de manière provisoire conformément aux dispositions du présent décret-loi».                                                                    

 

Rien dans ce décret-loi ne pouvait le ravaler au rang des décrets-lois qui l’avaient précédé. Son caractère constituant est incontestable. Non seulement il ne reposait sur aucune délégation du pouvoir législatif, mais, au surplus, sur la base de la légitimité révolutionnaire, il venait dissoudre les principales institutions constitutionnelles,  mises en place par la Constitution de 1959. En effet, l’article 2 du décret-loi portait dissolution de la Chambre des députés, de la Chambre des conseillers, du Conseil économique et social et du Conseil constitutionnel. Le décret-loi prit soin d’indiquer que le Tribunal administratif, la Cour des Comptes (art.3) et les tribunaux judiciaires (art.17) continuaient à exercer normalement leurs fonctions dans le cadre des lois qui les réglementent. Par ailleurs, le décret-loi soulignait son caractère provisoire, «en attendant l’exercice de ses attributions par une assemblée nationale constituante élue au suffrage universel, libre, direct et secret» (article premier). De ce fait, le décret-loi devient le premier acte juridique institutif de l’Assemblée nationale constituante.  Le décret-loi numéro 35 du 10 mai 2011, sur l’élection de l’Assemblée nationale constituante n’en sera que la mise en exécution[38].  Enfin, le décret-loi numéro 14 prévoyait une organisation provisoire des pouvoirs publics formée par le Président provisoire de la République, disposant du pouvoir législatif qu’il exerce par voie de décret-loi délibéré en Conseil des ministres[39]. Le Président provisoire est également le chef de l’exécutif. Il exerce le pouvoir réglementaire général par voie de décret. Il est assisté dans l’exercice de la fonction exécutive par un gouvernement provisoire dirigé par un Premier ministre. Ce décret-loi absolument exceptionnel nous révèle ainsi un Président de la République au pouvoir absolu, puisque s’arrogeant le pouvoir constituant par  l’édiction du décret-loi lui-même, il lui était reconnu également le pouvoir législatif et l’entièreté du pouvoir exécutif. L’institution de cette dictature légale était cependant sans risque. Les Tunisiens savaient en effet que le titulaire du pouvoir présidentiel, par la grâce de la constitution de 1959, appartenait à l’ancien régime. Dans le milieu ambiant de l’année 2011, cette appartenance lui dictait impérativement une attitude de réserve  et de modestie.  Politiquement, il se trouvait dans une position de soumission et devait gagner sa crédibilité en se montrant fidèle à la Révolution. Ce qu’il fit d’excellente manière et ce fut là le secret de la réussite de la première période transitoire. Ainsi, le Président provisoire observa-t-il une attitude amicale et compréhensive à l’égard de la Haute instance de la Révolution dont il présida la première séance, le 17 mars 2011, et la cérémonie finale, le 13 octobre 2011. La Haute instance  qui était composée des femmes, des hommes et des forces de l’opposition à l’ancien régime, représentait l’esprit nouveau de la Révolution. L’ensemble des textes législatifs ou réglementaires adoptés par la Haute instance furent signés promulgués et publiés par le Président et devinrent des textes de valeur législative, à l’instar du décret-loi numéro 35 sur l’élection de l’Assemblée nationale constituante[40],  ou de simples décrets à caractère réglementaire.           

 L’effet du décret-loi n°14 sur la Constitution de 1959.

Nulle part il n’est dit que la Constitution est abrogée, ni sur le plan des institutions, ni des règles substantielles. Le décret-loi n°14 affirmait simplement qu’il devenait impossible d’appliquer les dispositions de la Constitution de 1959 « dans leur intégralité », ce qui laisse supposer que la Constitution restait partiellement en vigueur. En effet, sur le plan des institutions, la seule certitude, c’est que les institutions expressément  visées par l’article 2 du décret-loi disparaissent. Mais il est fait exception des ordres juridictionnels établis par la Constitution de 1959. Sur le plan des règles substantielles, nous pouvons nous rallier à l’arrêt de la Cour d’appel de Tunis, rendu le 5 février 2013, se référant à la liberté de circulation prévue par l’article 10 de la Constitution du 1^er juin 1959. Dans cet arrêt, la Cour affirme  que cette dernière demeurait en vigueur dans ses dispositions garantissant les droits et libertés fondamentales, ajoutant cependant que ces droits et libertés, par leur nature même, aussi bien que par l’effet de l’article 12 du Pacte international sur les droits civils et politiques auquel la Tunisie avait adhéré le 29 novembre 1968, n’étaient pas susceptibles d’être abrogés.                                                              

La réflexion sur le décret-loi numéro 14 est extrêmement instructive sur le plan des rapports entre Constitution et Révolution. Elle nous révèle en effet, au niveau du droit public, la cohabitation de deux logiques : d’un côté, la logique révolutionnaire, avec ses idées sur la souveraineté du peuple, sur la Révolution comme expression de la volonté du peuple, sur la nouvelle Constitution comme objectif de la Révolution; et d’un autre côté, la logique institutionnelle, constamment présente, avec le passage de l’ancien au nouveau régime, par l’effet même des dispositions de l’ancienne Constitution, comme l’article 28 sur les décrets-lois ou l’article 57 sur la vacance définitive de la présidence, mais surtout à travers l’idée selon laquelle la continuité de l’État exige que l’ancienne Constitution ne soit pas totalement, mais partiellement abrogée. Le sentiment dominant cette période de l’histoire consistait, presque obsessionnellement, à éviter que la vie politique se déroulât sur une base purement factuelle. Le plus remarquable, c’est que cette logique révolutionnaire elle-même a été contrainte de suivre la voie du droit, par l’intermédiaire d’un texte juridique, bien qu’elle ait pu largement s’en passer.                                                                                                    

Hormis le décret-loi numéro 14, et au cours de toute la première période transitoire, la chaîne du droit ne connut pas de discontinuité. À partir de la chute de l’ancien régime le 14 janvier 2011, nous passons de texte à texte, sans interruption, comme si la vie du droit écrit avait ses propres ressorts. L’application de l’article 57 de la Constitution de 1959, puis de l’article 28, permit de mettre en place la présidence provisoire qui joua un rôle stabilisateur si important dans cette période mouvementée. Sur la base de l’article 28 fut pris le décret-loi numéro 6  du 18 février 2011 créant la Haute instance de la Révolution qui joua, sans le dire, le rôle d’un parlement au sein duquel furent délibérées les textes juridiques les plus importants pour le futur, notamment les projets de  décret-loi sur l’Instance supérieure indépendante pour les élections, (ISIE), sur l’élection de l’Assemblée nationale constituante, sur les partis politiques, sur les associations, sur la presse écrite et sur les médias, sans compter les décrets d’application de ces textes. Sur la base du décret-loi numéro 35 furent organisées les élections du 23 octobre 2011 pour la désignation d’une Assemblée nationale constituante. En attendant l’adoption de la nouvelle constitution, cette dernière vota la loi constituante numéro 6 du 16 décembre 2011, seconde « Petite constitution », portant organisation provisoire des pouvoirs publics et abrogeant définitivement la Constitution de 1959. L’Assemblée constituante vota la nouvelle Constitution le 26 janvier 2014 et cette dernière fut promulguée au  cours d’une séance solennelle le 27 janvier 2014. A cette date, l’objectif de la révolution est réalisé. La Révolution a accouché de sa Constitution.  La période transitoire est terminée.                                                              

A partir de la Constitution du 27 janvier 2014, nous entrons dans une nouvelle phase transitoire, mais au sens constitutionnel et proprement juridiques du terme, et dans les conditions fixées par le chapitre X sur les dispositions transitoires. Il s’agit ici d’une phase transitoire constitutionnelle, au sens des conflits de loi dans le temps, qui ne doit nullement être confondue avec les phases transitoires précédentes[41].  Poursuivons à présent le récit,  en regardant le spectacle, car c’en fut un en vérité, des travaux de la constituante et des crises qu’elle eut à affronter.       

                                                                                            

Deuxième partie : Une Constitution, malgré la Constituante ?

Au cours de l’été 2011, avant les élections de la future assemblée, deux  questions fondamentales ont été soulevées par la presse et par un certain nombre de partis politiques importants. Le premier concernait la durée du mandat de l’Assemblée et le second, la délimitation de ses compétences. L’assemblée, avant même sa formation, ne baignait pas dans la confiance.

A.   Les problèmes relatifs au mandat et aux compétences de l’Assemblée nationale constituante.

Un certain nombre d’indices plaidaient pour un mandat ne dépassant pas une année et pour une compétence strictement limitée à la fonction constituante. Le discours présidentiel du 3 mars 2011, le décret-loi numéro 14, le décret-loi numéro 35 relatif à l’élection d’une Assemblée nationale constituante, allaient clairement dans le sens d’une assemblée strictement constituante. Nulle part, il n’était  indiqué que l’assemblée dépasserait cette fonction. L’assemblée devait être instituée en vue d’établir une constitution. Par ailleurs les deux décrets[42] relatifs à la convocation du corps électoral pour l’élection de l’assemblée indiquaient expressément que l’assemblée était chargée d’établir une constitution « dans un délai maximum d’une année ». Cependant,  ces indices n’étaient pas tranchants[43]. Tout d’abord, et sur le plan des principes, l’Assemblée nationale constituante représente un pouvoir constituant originaire issu d’une révolution qu’il était difficile de limiter par des textes, quel que soit  leur rang, dans la mesure où cette assemblée, disposant de ce pouvoir, se trouvait  habilité à abroger tous les textes antérieurs, y compris les textes de valeur constitutionnelle.  En cela, le processus constituant tunisien différait fondamentalement de celui de l’Afrique du Sud dont la constitution intérimaire imposait des restrictions à l’Assemblée constituante, sous le contrôle de la Cour constitutionnelle[44]. Par ailleurs, l’affirmation expresse d’une fonction constituante par les décrets-lois sus visés n’excluait pas ipso facto la fonction législative.

Conscients de ces lacunes, une cinquantaine de partis politiques avait exigé, dès le début de l’été 2011, l’organisation d’un référendum en vue de délimiter le mandat et les compétences de l’assemblée. Le Premier ministre, Béji Caïd Essebsi,  et le Président de la République, Foued Mebazaa,  n’étaient pas loin d’adopter ce point de vue car, pensaient-ils, une assemblée disposant d’un pouvoir absolu ouvrait les voies de l’inconnu.

Or, quand on se rappelle la crise grave déjà provoquée par le report des élections du 24 juillet au 23 octobre 2011, on pouvait craindre le pire dans l’hypothèse où les élections auraient été accompagnées d’un référendum ou pire, encore reportées. Pour résoudre cette crise, on eut recours à une procédure transactionnelle entre les partis politiques représentés à la Haute instance. Un  droit constitutionnel naissant a besoin d’adjuvant pour pouvoir s’accomplir.

La Déclaration sur le processus transitoire du 15 septembre 2011.
Pour sauver la situation et éviter le référendum, le Président de l’HIROR initia avec les partis membres de la Haute instance, y compris les partis qui l’avaient quittée, un cycle de négociations qui s’échelonna du 4 août au 12 septembre et qui aboutit à la signature de la fameuse « Déclaration du processus transitoire »  par onze partis membres de la Haute instance sur les douze ayant participé aux négociations. Dans ce document, « pris sur initiative » d’une personne nommément désignée[45], les partis confirmèrent leur attachement absolu au rendez-vous électoral du 23 octobre 2011, s’engagèrent à respecter le délai maximum d’une année, établir une feuille de route prévoyant les différentes étapes de transfert du pouvoir des autorités provisoires actuelles à l’Assemblée nationale constituante, qui sera à son tour chargée d’établir une nouvelle organisation provisoire des pouvoirs publics,  jusqu’à l’adoption de la nouvelle constitution.

L’effet de cette déclaration fut remarquable  sur le plan politique. Tout d’abord la campagne autour du référendum cessa immédiatement, ce qui consolida définitivement le processus électoral. Le Président de la République, le Premier ministre et le président de l’HIROR, furent convaincus, à la lecture de la Déclaration, que la fixation d’un délai d’une seule année pour les travaux de l’Assemblée constituante emportait, par voie de conséquence, la limitation de ses compétences. Mais il faut avouer que cette question demeurait dans la pénombre. Il faut également remarquer que la Déclaration du 15 septembre constitua le premier modèle de « feuille de route», qui deviendra familier par la suite, dans le cadre du dialogue national, et qu’enfin la Déclaration fixa la voie que devait suivre l’Assemblée nationale constituante dans la mise sur pied d’une nouvelle organisation provisoire des pouvoirs publics. La loi constituante numéro 6 du 16 décembre 2011 donna corps au contenu de cette Déclarations.

Nous évoquons l’affaire du mandat pour souligner qu’elle fut le véritable critère de la légitimité de l’Assemblée. En effet, un éventuel dépassement de ce délai constituerait immanquablement une source d’attaque frontale contre la légitimité de l’assemblée et sa crédibilité, en dépit du fait qu’elle représentait véritablement la volonté du peuple exprimée par les premières élections libres de notre pays. C’est, hélas, ce qui se passa dans la réalité. Les lenteurs des travaux de l’Assemblée nationale constituante, en particulier le temps qu’elle consacra à l’élaboration d’un règlement intérieur complexe qui ressemblait fort à celui d’un parlement plutôt qu’à celui d’une assemblée constituante, éveilla rapidement les craintes. Ainsi, dans la déclaration du 26 janvier 2012, l’ancien Premier ministre Caïd Essebsi fit part de ses appréhensions, en soulignant la perte de temps provoquée par la constitution du gouvernement, l’adoption de l’Organisation provisoire des pouvoirs publics et du Règlement intérieur de l’Assemblée qui faisait de cette dernière une assemblée plutôt parlementaire que constituante. Se référant à la Déclaration du 15 septembre 2011, l’ancien Premier ministre fit part de sa crainte de voir l’Assemblée constituante et le gouvernement épasser à la fois leur compétence et leur mandat. Il réclama la réactivation de l’ISIE (Instance supérieure indépendante pour les élections) et appela à une union des forces politiques pour lutter contre la violence et le radicalisme et pour consolider le processus consensuel. A partir de là, la date butoir du 23 octobre 2012 devint le critère principal d’évaluation de l’Assemblée constituante. L’argument de certains partis signataires, selon lequel la déclaration du 15 septembre n’était qu’un accord politique et moral, sans caractère juridique, ne fit que discréditer davantage la coalition majoritaire, dominée par le parti Ennahdha et Caïd Essebsi ne se priva pas de l’utiliser. Les idées principales de la déclaration du 26 janvier 2012 furent reprises dans « l’Appel de la Tunisie », Nida tounes,  du 20 avril 2012 qui fut à l’origine de la constitution du parti Nida tounes[46] en juin 2012.

B.   Les sorties de crise : de la légitimité électorale à la légitimité consensuelle , char’ia tawâfuqiyya.

A partir d’octobre 2012, et dans le sillage du dépassement du délai fixé par la Déclaration du 15 septembre 2011, le socle sur lequel reposait la légitimité politique et juridique de l’Assemblée constituante fut par conséquent remis en cause.  Pour les protagonistes de cette thèse[47], l’idée était fort simple : en ne respectant pas la limite temporelle de son mandat, l’Assemblée se mettait en quelque sorte elle-même hors la loi. La thèse du constituant souverain exprimée par la la formule « l’assemblée maîtresse d’elle-même », al majlissu saïdu nafsihi, avancée par certains députés, fut mise  en dérision et devint objet de moqueries et de caricatures.

Le consensus. Tawâfuk.

Du coup, l’Assemblée ne pouvait plus se prévaloir du principe majoritaire, fondement de sa légitimité, et l’accord par consensus des acteurs, tawâfuq, devint  le seul mode de décision et de gouvernement acceptable. Il s’agissait, essentiellement en vue d’éviter l’exclusion, de renoncer aux procédures majoritaires de vote, au profit d’un processus politique informel par tacite acceptation. L’idée du tawâfuq est apparue après la Révolution dans l’article 4 du décret-loi numéro 6 du 18 février 2011 relatif à la Haute instance de la révolution. Puis, il a fait son chemin au sein même de l’Assemblée nationale constituante, pour éviter la règle du vote de la constitution à la majorité des deux tiers et un éventuel recours très risqué au referendum pour adopter la Constitution. Par la suite, la revendication de l’action politique par consensus est devenue le leitmotiv de l’opposition et des partis non représentés à l’Assemblée. Après d’âpres polémiques entre la troïka,  coalition majoritaire, et les partis de l’opposition, en particulier Nida Tounes, le principe du consensus finit par l’emporter. Pour Nida Tounes, Il n’était question ni de mettre en danger la continuité de l’État, ni même de contester la légitimité de l’Assemblée, mais simplement de réaménager les modes de prise de décision fondés sur la légitimité électorale et le principe majoritaire pour les asseoir sur la légitimité consensuelle[48].

       Le principe du consensus devint par la suite le mode fondamental de prise de décision,  aussi bien à l’intérieur de l’Assemblée nationale constituante qui forma pour cela une commission spéciale dénommée  « la Commission des consensus » lajnat attawâfuqât, que pour les sorties de crise, dans le cadre des processus de « Dialogue national ».

Le dialogue national.

 Le « Congrès du dialogue national » qui fut initié par l’UGTT le 16 octobre 2012, connut en réalité plusieurs étapes et diverses péripéties. Destiné à résoudre les crises et les tensions,  par la participation des partis politiques et des acteurs de la société civile, il se prolongea entre les partis représentés à l’Assemblée constituante[49]  le 15 avril 2013,  sous l’égide du Président de la République, puis le 16 mai 2013, de nouveau sur initiative de l’UGTT. Mais il prit une ampleur particulière après la crise politique majeure de l’été 2013.

     Les crises politiques graves vécues par le pays en février et juillet 2013, suite aux assassinats de Chokri Belaïd, le 6 février 2013, et Mohamed Brahmi, le 25 juillet 2013, radicalisèrent les positions exclusivement consensualistes et Béji Caïd Essebsi alla jusqu’à demander la dissolution de l’Assemblée constituante, dès le 6 février 2012[50].

Dans l’après-midi de la journée au cours de laquelle fut assassiné le leader nationaliste arabe nassérien, membre du parti du Front populaire,  Mohamed Brahmi, Hamma  Hamami, porte-parole et leader du Front populaire appela toutes les régions du pays à la désobéissance civile,  jusqu’à la chute définitive du régime dominée par le parti Ennahdha,  avec toutes ses composantes : Assemblée, Présidence de la République et Gouvernement.  Le même jour, le « front du salut national» fut créé[51]. Des manifestations sans précédent eurent lieu  les 6, 13 et 27 août et tout l’été fut émaillé de troubles et de manifestations.

Cette crise profonde déstabilisa les institutions de l’État. Le 26 juillet 2013, 42 députés de l’Assemblée constituante annoncèrent leur retrait de l’Assemblée, l’organisation d’un sit-in ouvert, allèrent jusqu’à revendiquer la dissolution de l’Assemblée. Le chef de l’Etat condamna la prise du pouvoir par l’armée en Egypte qui avait eu, en parallèle avec le mouvement « Révolte », tammarrud un impact certain sur la dévalorisation des islamistes en Tunisie. Les moqueries et propos insultants à l’égard des trois présidents fusèrent dans les rangs des  manifestants d’août 2013. Le Chef du gouvernement se crispa dans une position défensive  maladroite et perdit toute initiative. Le Président de l’Assemblée nationale constituante décida de suspendre les travaux de l’Assemblée, le 6 août 2013 et les travaux de cette dernière furent ainsi paralysés pendant plus d’un mois, ce qui constitua une sorte d’électrochoc.

            Devant l’ampleur de la crise de légitimité des partis composant la troïka et de l’Assemblée, du Gouvernement et du Président de la République, tous tenus pour directement responsables du climat de violence et des assassinats, l’UGTT adopta le 29 juillet 2013 une déclaration dans laquelle elle dénonça l’échec patent de la troïka dans la gestion de la question sécuritaire, le dépassement du mandat, l’échec de l’Assemblée constituante et la perte de son crédit, le recours excessif au principe majoritaire, à la place du consensus, la logique partisane dans la conduite des travaux de l’Assemblée constituante, l’emprise du parti majoritaire sur les institutions et l’administration de l’État, le silence du gouvernement devant l’apparition et le développement des organisations et groupements terroristes, la crise sociale et économique,  Dans la même déclaration, elle demanda la démission du gouvernement et la constitution d’un gouvernement « de compétences », kafâ’ât, la dissolution des « ligues de protection de la Révolution », la neutralisation de l’administration, des institutions éducatives,  universitaires et culturelles et les lieux de culte, la révision de l’ensemble des nominations, la constitution d’une commission d’enquête sur les assassinats et la violence, l’adoption d’une loi sur la lutte contre le terrorisme, la constitution d’un comité d’experts pour revoir, dans les 15 jours, la dernière version de la Constitution, en vue de l’épurer des dispositions qui portent atteint au caractère civil de l’État et au caractère républicain et démocratique du régime, la préparation du projet de loi électorale.  L’UGTT demanda  également  l’adoption, dans les 15 jours à compter de la soumission du projet de constitution établi par le comité d’experts, d’une loi constitutionnelle, en vue de limiter les attributions de l’Assemblée au vote du projet de constitution adopté  par  le comité d’experts, l’adoption de la loi électorale et enfin la mise sur pied de l’instance électorale indépendante. A défaut, l’Assemblée serait réputée avoir achevé ses travaux. Le style et les revendications de cette déclarations constituent un témoignage essentiel de la gravité de la crise qu’a vécue la Tunisie au cours de l’été 2013.

La feuille de route.

        Par la suite, en septembre 2013, fut lancé le « Congrès national pour le dialogue». Ce dernier fut placé sous l’égide du « quartet » composé de l’UGTT, de la Ligue tunisienne pour la défense des droits de l’homme, de l’Ordre national des avocats et de l’Union tunisienne de l’industrie, du Commerce et de l’artisanat. Le 17 septembre 2013 le quartet rendit  publique son initiative. Il y insista sur « la méthode du processus consensuel » en vue de préparer des élections et proposa une feuille de route qui deviendra le programme de sortie de crise. Cette feuille de route comportait les éléments essentiels suivants :

-         La constitution d’un gouvernement « de compétences » présidé par une personnalité nationale indépendante et dont les membres s’engageraient à ne pas se présenter aux futures élections. Ce gouvernement, couramment appelé de « technocrates », viendrait remplacer le gouvernement actuel qui s’engagerait à présenter sa démission. Aucune motion de censure ne peut être adoptée contre le nouveau gouvernement que sur initiative de la majorité absolue et suite à un vote des deux tiers des membres de l’Assemblée[52].

-         La poursuite des réunions de l’Assemblée nationale constituante, la détermination de ses attributions et la fin de ses travaux.

-          L’engagement de négociations en vue de choisir la personnalité nationale indépendante qui sera chargée de la constitution du gouvernement.

-         L’accord sur une feuille de route relative à l’achèvement du processus transitoire et la fixation d’un calendrier pour les élections présidentielles et législatives. L’ensemble fera l’objet d’une loi adoptée par l’Assemblée nationale constituante au cours d’une séance spéciale qui modifiera et complétera l’Organisation provisoire des pouvoirs publics.

-         L’Assemblée disposera d’un délai de quatre semaines maximum pour achever la constitution de l’instance supérieure indépendante pour les élections et la nomination de ses membres, l’adoption de la loi électorale, la fixation de la date des élections, l’adoption de la constitution avec l’assistance d’un comité d’experts.

La feuille de route fut, après de nombreuses difficultés et tergiversations, signée par 21 partis politiques dont deux partis de la coalition majoritaire sur les trois. En signant la feuille de route le parti Ennahdha  acceptait la démission du Gouvernement et la constitution d’un gouvernement non partisan.

L’apogée de la crise fut atteinte lorsque 42 députés de l’Assemblée constituante annoncèrent le 26 juillet 2011 leur retrait des travaux de l’Assemblée, l’organisation d’un sit-in ouvert sur la place du Bardo, face au siège de l’Assemblée nationale constituante, et allèrent même jusqu’à demander la  dissolution de l’Assemblée. Leur nombre augmenta pour approcher la soixantaine.

Les erreurs politiques parfois grossières de la coalition majoritaire, en particulier le parti islamiste, les tentatives avortées d’islamisation de l’État et de la société dès les premières réunions de l’Assemblée nationale constituante, la politique extrêmement ambiguë du gouvernement et du parti islamiste à l’égard des tendances radicales salafistes  takfiristes et jihadistes[53] et face à la montée de la violence politique et des assassinats dont la troïka fut tenue pour responsable, les nominations fondées sur l’allégeance partisane au sein de l’administration publique, créèrent une bipolarisation de la vie politique en unissant les forces de la gauche anciennement communiste, les nationalistes arabes, les sociaux-démocrates, les laïcistes, les démocrates de tous bords, contre la troïka qui, par simplification, devenait ainsi l’expression de l’islamisme politique.

La bipolarisation entre démocrates et « théocrates ».

Encore par ce type de simplification dont l’opinion est friande, la bipolarisation aboutit à une division entre théocrates et démocrates[54]. Cette bipolarisation allait devenir le noyau autour duquel se cristallisera la vie politique en Tunisie, jusqu’aux élections législatives et présidentielles de la fin de l’année 2014. Ces dernières les révèleront au grand jour aussi bien lors de la campagne électorale que par les résultats du scrutiin.

Cette bipolarisation de la vie politique pour ne pas aggraver la violence générée par la période post révolutionnaire, violence qui aurait pu  aboutir au chaos, explique le recours aux procédures informelles que nous avons passées en revue : Déclaration sur le processus transitoire du 15 septembre 2011, organisation du Dialogue national, feuille de route élaborée par le quartet, institutions de la Commission des consensus au sein de l’Assemblée nationale constituante. Dans tous ces cas, la force de la loi persiste, puisque le dernier mot lui revient et que le retour aux procédures juridiques froides et procédurales s’impose en fin de parcours. Mais les procédures chaudes de contacts, de débats et de négociations sont mieux à même de résoudre les crises et d’aller de l’avant. Ces processus informels ont réussi non seulement à apaiser les tensions, mais au surplus, à débloquer et accélérer le processus constituant et permettre l’alternance au pouvoir.

C.   La constitution et les choix fondamentaux de régime et de société.

Bien plus que par son caractère technique et ses options autour du régime politique,  de la responsabilité des gouvernants, des procédures de contrôle et de mise en jeu de la responsabilité, le débat constitutionnel s’est essentiellement articulé autour des choix fondamentaux de société et notamment des rapports entre la Constitution et la religion.

Dans ce cadre, la présence du droit se révèle non seulement par le fait qu’il exprime les choix clairs et consensuels de société, en l’occurrence l’équilibre des pouvoirs ainsi que la protection des libertés et des droits découlant du message de la Révolution, mais également les contradictions de ses choix, découlant des divisions éthiques, intellectuelles et idéologiques de la société elle-même.

1. Les lignes de continuité.

-Le régime politique, les droits et libertés de la Révolution à la Constitution.

« Rompre avec le régime présidentiel dans sa version dévoyée, le régime présidentialiste, consacré par la Constitution de 1959 et aggravé par les multiples révisions de cette dernière»[55], tel fut bien en effet l’objectif du constituant qui institua dans la Constitution du 27 janvier 2014, un régime certes complexe, mais caractérisé par une quasi impossibilité d’abuser du pouvoir. Le régime politique institué par la Constitution de 2014, ne correspond ni au modèle du régime parlementaire, ni à celui du régime présidentiel, ni au régime d’assemblée. Il n’est rien de tout cela, mai tout cela à la fois. Notre propos ne consiste pas à décrire les mécanismes de ce régime politique très particulier, mais simplement affirmer que le constituant tunisien a été constamment animé par le désir d’éviter un retour à la dictature, ce qui correspond bien à un objectif essentiel de la Révolution. Ce souci se manifeste en particulier par une division du pouvoir au sein même du pouvoir exécutif, par des mécanismes de garantie de l’indépendance du pouvoir judiciaire, par des procédures complexes de mise en jeu de la responsabilité gouvernementale et présidentielle, par des mécanismes de contre-pouvoir substantiels ou d’autoprotection accordés au Président de la République et au gouvernement dans leurs relations avec le Parlement et enfin par la mise sur pied d’un mécanisme de contrôle de la constitutionnalité des lois. Nous pouvons affirmer que le constituant tunisien est allé fort loin dans l’application du précepte de Montesquieu : «Pour qu’on ne puisse pas abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ». Il est à craindre que,  en allant trop loin dans ce sens, le constituant risque d’ouvrir la voie à de futures crises politiques ou à des blocages des rouages principaux de l’État. Le pouvoir ne doit pas excessivement arrêter le pouvoir.

Bien que caractérisée par quelques références identitaires, la Constitution a su tirer les leçons de la Révolution en accordant une place centrale à la question des droits de l’Homme et des libertés[56]. En effet, cette constitution, adhérant  globalement aux principes des Pactes, consacre l’ensemble des droits et libertés fondamentaux conformément aux standards internationaux[57]. Dans ce domaine, en même temps qu’il consolidait les acquis en matière de droits de l’homme en en faisant une  matière  non susceptible de révision constitutionnelle, le constituant  a pris soin de limiter les pouvoirs du législateur lui-même avec l’article 49 de la Constitution, directement inspiré des dispositions du Pacte international sur les droits civils et politiques[58]. La « Commission des consensus » a joué un rôle important sur cette question.

Ainsi, sur les deux plans de l’équilibre des pouvoirs et de la consécration des droits et libertés, la Constitution s’inscrit dans une parfaite ligne de continuité avec la Révolution. En revanche, sur d’autres lieux, plutôt que d’exprimer des options claires, la Constitution révèle les antagonismes et contradictions.

-         L'égalité homme femme.

La longue tradition réformiste en Tunisie a fini par enfanter une réforme fondamentale du droit de la famille s’inscrivant dans un programme de désislamisation des institutions et des mœurs. Bourguiba, alors Premier ministre, a fait promulguer  par le Bey le « Code de statut personnel », le 13 août 1956. Ce code abolit et sanctionne la polygamie, consacre la liberté du consentement au mariage, institue le divorce judiciaire, interdit le divorce unilatéral du mari, élève l'âge minimum du mariage, réforme le droit de l'héritage. Une loi intervenue par la suite institue en Tunisie le régime de l'adoption des enfants, qui d'après l'interprétation historique des fuqaha, est un régime interdit par le Coran.

La prise du pouvoir par le parti Ennahdha a aussitôt déclenché des débats passionnés autour de la famille, des droits de la femme et des questions de la polygamie, de l'adoption et des mères célibataires. Le parti islamiste, s’est toujours targué d'être partisan des droits de la femme. C’est ainsi qu’il a soutenu le principe de la parité hommes femmes adopté par la Haute instance de la Révolution, lors du vote du projet de décret loi sur les élections de l’Assemblée nationale constituante.

Cependant, dans le projet de brouillon de Constitution d’août, un article 28 du chapitre 2 sur les droits et libertés a provoqué un vaste mouvement de protestation. Cet article est ainsi rédigé : « l'État garantit la protection des droits de la femme et la consolidation de ses acquis en considérant qu'elle constitue un partenaire authentique, avec l'homme, dans la construction de la patrie et par leurs rôles complémentaires à l'intérieur de la famille ». Ni l’idée de partenariat, ni l’idée de complémentarité ne pouvaient avoir la faveur des associations de femmes ou des partis de gauche. Ce texte  déclencha des réactions hostiles et des manifestations importantes le 13 août 2012, à l'occasion de la « journée de la femme ». Après de multiples tractations, et de retouche en retouche, notamment au sein de la « Commission des consensus », le texte fut métamorphosé pour devenir l’article 46 de la Constitution : 

« Article 46 :

L’Etat s’engage à protéger les droits acquis de la femme et veille à les  consolider et les  promouvoir.

L’Etat garantit l’égalité des chances entre l’homme et la femme  pour l’accès aux diverses responsabilités et dans tous les domaines.

L’Etat s’emploie à consacrer  la parité entre la femme et l’homme dans les assemblées élues. 

L’Etat prend les mesures nécessaires en vue d’éliminer la violence contre la femme. »

Comme pour marquer cette continuité  au sujet des acquis de la femme depuis l’indépendance, l’article 34 accentua le principe de représentativité  en matière d’élection.

« Article 34 :

Les droits d’élire, de voter et de se porter candidat sont garantis, conformément à ce qui est prévu par la loi.

L’Etat veille à garantir la représentativité de la femme dans les assemblées élues. »

L’option est donc  sans aucune ambigüité,  mais elle a abouti après des heurts entre des tendances adverses.  Ici, les moutons sont apaisés, mais le loup demeure caché dans la bergerie. Sait-on ?

2. Les lignes de fracture.

- Etat civil, dawla madaniyya contre Etat religieux, dawlah dîniyya

La prise du pouvoir par le parti islamiste majoritaire s’est caractérisée par une extrême imprudence qu’on pourrait expliquer par leur inexpérience du pouvoir. Sans doute grisé par leur succès électoral, les nouveaux gouvernants ont à la fois surestimé leur force réelle et leur enracinement social, mais surtout sous-estimé, dans cette société tunisienne pourtant majoritairement croyante, les tendances profondes et les traditions sécularisées des élites intellectuelles académiques et artistiques, de l’administration, du milieu particulier des juristes universitaires ou praticiens qui ne se sont pas privés de juguler les tentatives d’islamisation politique et de les faire échouer, des étudiants de la gauche, majoritaires à l’université, des mouvements féministes, des forces syndicales principales, de la classe des entrepreneurs et hommes d’affaires, mais également d’une large frange des croyants refusant que la religion soit exploitée à des fins politiques ou que la politique se mette au service de programmes d’islamisation de la société et de l’État.

Dès les premières réunions de l’Assemblée nationale constituante, certaines prises de position des députés ou des membres du parti, ont contribué à liguer l’ensemble des forces hostiles à l’islamisme politique en un front uni contre l’éventualité d’une dictature théocratique. Cet élément fondamental explique tout le processus qui va suivre les élections du 23 octobre 2011.

Certains députés ont réclamé, au sein de la « Commission du préambule et des principes généraux », que le préambule de la Constitution indique que la charia soit la source principale du droit. Le 23 janvier 2012, le député Sadok Chourou, militant, grand prisonnier politique, ancien président d’Ennahdha, devant la montée des mouvements protestataires violents, installant des barrages sur les axes routiers ou les chemins de fer ou incendiant les équipements de service public, avait affirmé avec un simplisme déconcertant que ces forces de « l’abjuration » étaient justiciables du verset 33 de la sourate de la Table prévoyant pour eux une panoplie de peines corporelles parmi les plus cruelles, telles que le massacre, la crucifixion, ou l’amputation des mains et des jambes en diagonale ou le bannissement.

Vers les mois de février et mars 2012, un projet de constitution du parti Ennahdha, a commencé à circuler. Il comportait un article 10 disposant « La charia islamique est une source principale (parmi les sources) de la législation ». Ce projet prévoyait également une disposition créant  un « Haut conseil chara’ique » « majliss a’lâ lli ‘iftâ’ » chargé de contrôler la conformité des lois aux normes de la charia. Tout cela était accompagné d’événements comme l’affaire de l’atteinte au drapeau tunisien à l’université de la Manouba, le 7 mars 2012, ou d’informations  sur la création d’écoles coraniques ou de crèches islamiques et de polémiques sur la polygamie, l’adoption et les droits de la femme. Des manifestations   pour défendre la chariaa eurent lieu[59] aux cris de « le peuple veut l’application de la chariaa », « Ni loi, ni constitution,  l’islam est la solution  »  « Le peuple veut de nouveau le Khalifa » « achaab yourid Khilafa min jadid ». La Tunisie est musulmane non non à la laicité », « Tounis tounis islamiyya la la lil ‘ilmaniyya ». En réaction à ce que les démocrates considèrent comme des menaces contre le caractère civil de l’Etat,  la démocratie et les droits de l’homme, une manifestation bien plus importante de  plusieurs milliers de personnes eut lieu à Tunis contre toutes ces expressions de l’islamisme politique.  La foule scandait : « Non à la chariaa », «  La Tunisie est un Etat de droit non de fatwas », « La Tunisie n’est pas l’Afghanistan » ou encore «  Le peuple veut un Etat civil », « achaab yourid dawlah madaniyya ».  Devant l’ampleur de la réaction, Le 25 mars 2012, après une réunion de la direction de son parti, Rached Ghannouchi annonça le retrait du projet relatif à la charia en précisant que  l'article premier de l'ancienne Constitution de 1959 était suffisant pour affirmer la présence de l'islam dans la Constitution[60]. Le consensus se fit autour de cet article premier et la querelle autour de la charia sembla terminée. Bien plus, un article 2 soulignant le caractère civil de l’État fut ajouté à la Constitution. Cet article n’était pas inclus dans  le projet de brouillon d’août 2013, mais fut ajouté par la suite au niveau de la « Commission du Préambule et des principes généraux » et inclus dans la projet du 1^er juin 2013.

« Article 2 :

La Tunisie est un Etat civil, fondé sur la citoyenneté, la volonté du peuple et la primauté du droit.

Le présent article ne peut faire l’objet de révision. »

Il est évident, que la confrontation des articles premier et 2 de la Constitution poseront des problèmes complexes d’interprétation. Les partisans de la religion politique interpréteront les dispositions de l’article premier, comme signifiant que l’islam est la religion de l’État. D’autres, considèreront  que cet article premier prenant tout simplement acte de la religion majoritaire de la Tunisie est descriptif et non prescriptif et que, en tout état de cause, l’article 2 tranche l’interprétation en faveur du caractère civil de l’Etat. Quoi qu’il en soit, la présence de ces deux articles révèle un conflit de normes  prenant ses racines dans le fonds social lui-même.

Le respect du sacré : « Hurmat al Muqaddassat » et les tentatives de criminalisation de l’atteinte 
au sacré.

Vers la mi-juin 2011, un film réalisé par Nadia Fanny, intitulé : « Ni Allah ni maître » fut projeté à Tunis. En octobre 2011, la chaine de télévision Nessma diffusa un dessin animé « Persépolis », réalisée par Marjane Saprati.  A la mi-juin 2012  fut organisée l'exposition antistatique du palais « ‘ibdiliyya ». Toutes ces activités culturelles considérées comme blasphématoires par les islamistes provoquèrent troubles et manifestations. Les agressions physiques contre des intellectuels, des artistes, des universitaires, se multiplièrent pour « atteinte aux choses sacrées » « ‘i’tida ’ala al muqaddassat ».  Après l’affaire de la ‘ibdiliyya, un projet de loi fut déposé le 1^er août 2012 auprès de l'Assemblée constituante par le parti Ennahdha, en vue de criminaliser l’atteinte au sacré[61]. 

Le projet de brouillon de la Constitution d’août 2012 reprend la question dans l'article 4 du chapitre Ier consacré aux « Principes généraux ». Cet article dispose : « L'État protège la religion, garantit la liberté de croyance et l'exercice des cultes religieux. Il protège les choses sacrées muqaddassat et garantit la neutralité des lieux de culte contre la propagande partisane ». Un autre  article existe dans le  chapitre 2 sur les « Droits et libertés » : « l'État garantit la liberté de croyance ainsi que l'exercice des cultes religieux et punit toute atteinte aux valeurs sacrées de la religion ». Ces articles déclenchèrent des réactions fermes dénonçant le gouvernement théocratique et la  fin de la liberté d’expression et appelant à inscrire la liberté de conscience dans la Constitution[62]. Certaines ONG internationales comme Human Rights watch firent parvenir leurs craintes à l’ANC[63].

La religion de l’Etat.

Cette question s’est posée à l’occasion des dispositions non révisables de la Constitution. Le projet de brouillon de la Constitution d’août 2012 contenait au titre des dispositions finales (chapitre 9) un projet d’article  d’après lequel :

           « Aucune révision constitutionnelle ne peut porter atteinte :

-          à l’islam en tant que religion de l’Etat

-          à la langue arabe en tant que religion officielle

-          au caractère républicain du régime

-          au caractère civil de l’Etat

-          aux acquis des droits de l’homme et de ses libertés consacrés par la présente Constitution

-          au nombre et à la durée des mandats présidentiels par augmentation »

        Cette proposition, reprise dans le projet de décembre 2012,  deviendra l’article 141 du chapitre 8 du projet du 1^er juin 2013.

Dans le rapport du 24 juin 2013 sur le projet du 1^er juin élaboré par un comité d’experts saisi par le Président de la République le 10 juin 2013,  les problèmes et soucis découlant de l’article 141 ont été soulevés[64].  Ce rapport a mis en lumière deux  contradictions de cet article. La première, entre l’article 141 et l’article 2 relatif au caractère civil de l’État. La deuxième est une contradiction interne de l’article 141 lui-même qui consacre à la fois l’islam comme religion d’État et le caractère civil de l’État. Le danger de cette disposition est que le concept de « religion d’État », peut être compris dans un sens conservateur qui serait de nature à ouvrir la voie à une interprétation fondamentaliste et théocratique contraire au caractère civil et démocratique de l’État proclamé par la Révolution. Partant, le législateur pourrait adopter des règles empruntées à la charia islamique, telle que comprise par les tendances wahabites ou les doctrines fondamentalistes qui refusent la modernisation de l’islam et sa conciliation avec les doctrines constitutionnelles démocratiques. Sur la base de ce concept de « religion d’État », poursuit le rapport, il serait possible à une majorité appartenant à cette tendance d’abroger par exemple le code du statut personnel qui constitue la constitution véritable du peuple tunisien ou d’instituer la peine de mort pour apostasie ou d’imposer les peines coraniques de lapidation, crucifixion,  flagellation ou amputation, comme l’a proposé un honorable  député à l’Assemblée nationale constituante. Autrement dit,  c’était une manière déguisée de réintroduire le principe de la charia, source de la législation. Le rapport ajoute que, toujours sur la base de cette théorie de la religion d’État, il serait également possible de revenir au régime du système juridique confessionnel qui abolirait l’unité du système juridique tunisien et porterait atteinte au principe de la citoyenneté.  Le rapport propose de remplacer le premier tiret  de l’article 141 de la manière suivante :

« Aucune révision constitutionnelle ne peut porter atteinte :

                                            - à l’article premier et à l’article 2 de la Constitution ».

Encore une fois, d’interminables débats et polémiques s’engagèrent autour de l’article 141, au niveau de la presse, des médias et au sein de l’Assemblée nationale constituante et même des ONG internationales, comme le Centre Carter[65]. Commentant la substance de cet article Abdelwahab Meddeb écrivait qu’il procèdait  « …d'un glissement de sens qui transforme le descriptif en prescriptif. Par cette précision, la référence à l'islam dans l'article premier ne peut plus être lue comme un constat à propos d'une société dont la majorité des membres professe l'islam. S'il dispose d'une identité religieuse déterminée, exclusive, comment l'Etat peut-il être "civil, fondé sur la citoyenneté, la volonté populaire, la transcendance du droit", comme l'affirme l'article 2 ? Comment peut-il être "protecteur de la religion, chargé de la liberté de croyance, de la pratique des cultes… ? »[66].

Devant la montée des critiques, en même temps que le projet du 1^er juin 2013 était discuté, l’article 141 changeait de numérotation, pour enfin disparaître du texte de la Constitution. Le rôle joué par la « Commission des consensus »fut déterminant pour aboutir au résultat final. La Tunisie devient ainsi le seul pays arabe à ne pas proclamer que l’islam est la religion de l’Etat.

« La liberté absente » et les tribulations de l’article 6 de la Constitution.

L’article 4 déjà évoqué contenait une lacune importante   dans la mesure où il ne faisait référence ni à la liberté de pensée, ni à la liberté de conscience. Ces deux libertés constituent en vérité la colonne vertébrale d’un régime démocratique. Dans ce genre de régime que la Révolution a choisi et réclamé, la liberté de pensée veut dire l’acceptation des idées différentes de celles qui sont admises et reconnues,  et sur lesquelles il existe un accord général.  La liberté de pensée est celle de pouvoir rompre avec la pensée courante. Dans cet esprit, la liberté de pensée protège l’individu, les minorités et les personnes dissidentes,  contre la pression des idées sociales dominantes.  Sans cela, nous vidons totalement le terme démocratie de son contenu; bien plus, nous aurons privé la Révolution de son apport historique, car cette révolution nous a libérés de la philosophie ancestrale des « gens du droit chemin prophétique et de la communauté du peuple des croyants  » ahl asunnah wal jama’a  et nous a  projetés dans le climat de la philosophie moderne  qui permet à l’individu de décider de son destin et de se libérer des idées admises et préconçues.

Dans le même ordre d’idées, une autre question se pose : celle de « la liberté de conscience », qui garantit  la liberté philosophique et métaphysique. Plus profonde que la liberté de pensée, elle touche la croyance religieuse et les convictions philosophiques.  Elle implique en particulier la possibilité, selon sa conscience, de choisir une religion, de changer ou de modifier sa religion ou de ne pas avoir de religion. Dans cette perspective, ce qui était considéré dans le passé comme crime d’apostasie, irtidâd,  d’innovation blâmable, bid’a, de mécréance, zandaqa, de dissidence, khourouj, deviennent les expressions de la                créativité et de la puissance des potentialités intellectuelles de l’homme.

Ce refus de la liberté de conscience dans le projet de brouillon Constitutionnel, va dans le même sens que le refus de l’ANC d’évoquer  l’universalité des droits et libertés et de faire référence à la Déclaration universelle des droits de l’Homme qui reconnait clairement, dans ses deux articles 18 et 19,  la liberté de conscience et celle de refuser la religion de son milieu social et familial[67]. Abdewaheb Meddeb, dénonçant la perversité des dispositions relatives à l’Islam, écrivait sur cet article relatif à la liberté de religion « …On comprend pourquoi cet article évoque "la liberté de croyance" : il le fait pour éluder la liberté de conscience, telle qu'elle est définie dans l'article 18 de la Déclaration universelle des droits de l'Homme votée à l'ONU en 1948. Cet article implique la liberté d'embrasser n'importe quelle religion, de changer de religion, de sortir d'une religion et d'entrer dans une autre, et même de n'en avoir pas….Bref, face à ce refus manifeste de la liberté de conscience, le législateur se réserve le droit de recourir au commandement de la charia qui condamne l'apostat à la peine capitale. Cette ambiguïté est destinée à ouvrir la voie à la charia dans un texte qui ne la mentionne point. En vérité, nous retrouvons dans ce texte la stratégie à laquelle nous a habitués le parti islamiste Ennahda. Face aux protestations démocratiques, il fait semblant de reculer sans finalement rien céder. Ce qu'une main rature, une autre main le récrit sous une autre forme, travestie, déguisée. C'est ainsi que les islamistes jouent la tactique démocratique pour parvenir à instaurer l'Etat théocratique »[68].

Devant la montée des critiques et des contestations[69], cet article fut revu au cours du dialogue national de Dar adhiafa  à Carthage tenu à partir du 15 avril 2013 entre les partis représentés à l’Assemblée nationale  constituante[70], sur initiative du Président de la République, pour devenir, avec l’inclusion de la liberté de conscience, l’article 6 du projet de constitution du 1^er juin 2013.

Lors du débat et du vote final de la Constitution un incident survenu le 5 janvier 2014 entre un député de l'extrême gauche, Monji Rahoui et  un député islamiste ultraconservateur, Habib Ellouze, qui avait accusé son adversaire  d’être un ennemi de l'islam, fut à l'origine de la condamnation du takfîr (accusation d’apostasie) dans l'article 6 de la constitution. Le takfir qui consiste à accuser une personne musulmane de renier l’islam constitue en réalité un appel au meurtre, puisque l’islam, tel qu’il est interprété par la majorité des légistes musulmans, au cours de l’histoire, sanctionne par la mort le renégat, murtadd. L’incident provoqua l’ire d’un bon nombre de députés qui exigèrent l’insertion dans l’article 6 d’une condamnation du takfir. En fin de parcours, et après révision, l’article 6 fut adopté dans une version  « fin de combat » qui en fit un véritable pot-pourri constitutionnel consacrant la chose et son contraire: «

L’État protège la religion,  garantit la liberté de croyance, de conscience et de l’exercice des cultes. Il assure la neutralité des mosquées et des lieux de culte de l’exploitation partisane.

L’Etat s’engage à diffuser les valeurs de modération et de tolérance,  protéger le sacré et empêcher d’y porter atteinte. Il s’engage également à prohiber et empêcher les accusations d’apostasie (takfîr),  ainsi que  l’incitation à la haine et  à la violence et à les juguler. »

Il est clair que dans cet article, il y a du pain pour toutes les planches.

-Les questions relatives à l’identité et à « l’ouverture ».

L’opinion publique ayant peu le souci des nuances, son tissu étant formé de simplifications, de couleurs fortes et de contrastes, les islamistes au pouvoir, cela devait forcément provoquer une division binaire de points de vue s’exprimant par des équations simples de qualification : théocrates contre démocrates, culturalistes contre modernistes, religieux fondamentalistes contre laïcistes etc. Avant les élections d’octobre 2011, et même avant la Révolution, la direction du parti Ennahdha avait bien affirmé son adhésion aux axes fondamentaux de la modernité politique et en particulier aux droits de la femme, au pluralisme politique à l’alternance, au principe des élections libres sincères et transparentes, à la souveraineté du peuple, à la suprématie de la Constitution et de la loi etc. Cette adaptation aux temps modernes ne convainc cependant pas toutes les franges de l’opinion publique, pour plusieurs raisons. La première, c’est que les positions officielles du parti ne manquent pas d’ambiguïtés et mélangent clarté et pénombre.  La deuxième, c’est qu’il existe un double décalage entre les positions de la direction et celle des militants de  base et ensuite, globalement, au sein de l’ensemble du parti, entre l’aile conservatrice et l’aile progressiste du parti. La troisième raison, me semble-t-il la plus importante, c’est que, quoi qu’il fasse, le parti islamiste est jugé à travers ses fondamentaux considérés comme des invariables à forte portée politique et sociale. Le fait qu’il adhère universellement au principe d’une cité terrestre soumise à la loi morale, politique et juridique immuable de Dieu,   à la conquête de l’esprit du monde par la religion vraie,  par la parole ou la violence,  à la défense de la communauté et de l’État de l’islam, à l’unité intrinsèque de la société de l’État et de la religion, tout cela explique la défiance permanente d’une large partie de l’opinion vis-à-vis des thèses islamistes modernistes. Ces dernières sont toujours considérées comme expression du double langage et de l’hypocrisie, destinées exclusivement à anesthésier l’opinion, se mettre en position d’attente, avec la seule perspective d’aboutir à une emprise graduelle sur la société et sur l’État   en vue de leur islamisation totale.   L’expérience du gouvernement de la troïka, sa gestion désastreuse du phénomène terroriste, n’a fait que consolider ce sentiment de défiance et explique la majorité confortable obtenue par le parti Nida tounes aux élections législatives,  puis aux présidentielles d’octobre et novembre 2014. Cela explique également que tous les détails de rédaction du texte constitutionnel, de si près ou si loin qu’ils touchent aux questions se rapportant à la religion ou à l’identité, furent regardés à la loupe, de crainte qu’ils ne puissent véhiculer les intentions théocratiques du parti majoritaire.  Certaines formules ont subi,  de main ferme, un polissage destiné à les rendre démocratiquement acceptables. Ainsi, le 3^ème paragraphe du préambule du projet de brouillon du 10 août 2012,  qui a utilisé la formule: « Sur le fondement des pérennités de l’islam et de ses finalités caractérisées par l’ouverture et le juste milieu… », « Ta’sîsan ‘alâ thawâbit al islâm wa maqâsidihi al muttassima bi tafattuhi wal i’tidâl» a provoqué des contestations relatives à l’obscurité de l’expression  « pérennités de l’islam». Cela a eu pour effet de transformer la rédaction de ce paragraphe dans le projet du 1^er juin, comme suit : «  Sur le fondement des enseignements de l’islam et de ses finalités caractérisées par l’ouverture et le juste milieu… » Ta’sîsan ‘alâ ta’âlîm al islam… ». Mais, comme l’a fait observer le rapport précité du comité d’experts du 24 juin2014, cette rédaction semble donner aux enseignements de l’islam une valeur supraconstitutionnelle, ce qui contredit le principe d’après lequel la Constitution  est le fondement premier et exclusif du système juridique. Prenant en compte ces considérations, et après l’examen par la « Commission des conciliations », la rédaction suivante a été retenue : « Exprimant l’attachement de notre peuple aux enseignements de l’islam et à ses finalités caractérisées par l’ouverture et le juste milieu… ».

La dernière bataille fut livrée à propos de l’article 38 du projet de Constitution  sur le droit à l’instruction qui deviendra l’article 39 dans le texte final. Notons tout d’abord que, dans le projet du 14 décembre 2012, un article 29 consacrait ce droit en termes parfaitement neutres :

«  L’État garantit à tous  le droit à un enseignement gratuit dans tous ces cycles.

L’enseignement est obligatoire jusqu’à l’âge de 16 ans au moins. »

Dans le projet de Constitution du  1^er juin 2013, cet article 29 devenant l’article 38, prit une coloration quelque peu culturaliste : 

«  L'instruction est obligatoire, jusqu'à l'âge de seize ans.

L’État garantit le droit à l’enseignement public et gratuit à tous ses niveaux. Il veille à mettre les moyens nécessaires au service d’une éducation, d’un enseignement et d’une formation de qualité, ainsi que la consolidation et le soutien de la langue arabe »

 Le 7 janvier 2014, au moment de la discussion et du vote de cet article 38 par l’assemblée plénière, un amendement fut proposé en dernière minute par un député appartenant au Front démocratique pour le travail et les libertés, FDTL, ancien ministre de l’éducation : 

« … L’Etat veille également à l’enracinement  des jeunes générations dans leur identité arabe et islamique. Il veille à la consolidation de la langue arabe, sa promotion et sa généralisation. »

Le plus étonnant, c’est que l’article tel qu’amendé fut voté le 7 janvier par 141 voix pour, 9 contre et 4 abstentions. Devant les critiques médiatiques[72] et manifestations publiques contre cet article, certains députés, notamment du FDTL, prirent conscience de la gravité de leur vote et demandèrent la révision de cet article en imputant l’amendement du 7 janvier à une initiative personnelle du député Abdelatif Abid. L’article fut révisé, conformément à l’article 93 du Règlement intérieur de l’Assemblée et un nouvel amendement consensuel fut proposé au cours de la séance du 23 janvier 2014, 3 jours avant la promulgation de la Constitution. Sans revenir sur le premier amendement, devenu politiquement inébranlable, les députés rééquilibrèrent le culturalisme de l’article 38 par un nouvel amendement qui y introduisit l’allégeance nationale, l’ouverture sur les langues étrangères, les civilisations et la culture des droits de l’Homme. Le nouvel article fut voté par 165 voix pour, 2 contre et 11 abstentions en ces termes :

« L’instruction est obligatoire jusqu’à l’âge de seize ans.

L’État garantit le droit à l’enseignement public et gratuit à tous ses niveaux. Il veille à mettre les moyens nécessaires au service d’une éducation, d’un enseignement et d’une formation de qualité. L’Etat veille également à l’enracinement  des jeunes générations dans leur identité arabe et islamique et leur appartenance nationale. Il veille à la consolidation de la langue arabe, sa promotion et sa généralisation. Il encourage l’ouverture sur les langues étrangères et les civilisations. Il veille à la diffusion de la culture des droits de l’Homme.

Ainsi rédigé, l’article 38 rejoignait, en partie, la composante principale de l’article 41 (qui deviendra 42dans le texte final) sur le droit à la culture : 

« La liberté de création est garantie. L’État encourage la créativité culturelle et soutient la culture nationale dans son enracinement, sa diversité et son renouvellement, en vue de consacrer les valeurs de tolérance, de  rejet de la violence, d’ouverture sur les différentes cultures et de dialogue entre les civilisations ».

A travers les débats autour du préambule,  de l’article 6, de l’article 38, la Constitution révèle en réalité les tiraillements de la société elle-même.

Conclusion.

Le peuple, interprète de la Constitution.

Ces tiraillements de la société tunisienne sur les choix fondamentaux de régime et de société constituent, à notre sens, les éléments les plus durables de la vie politique et constitutionnelle de la Tunisie post révolutionnaire. Il s’agit en réalité d’une bipolarisation des points de vue, d’un antagonisme fondamental entre deux conceptions opposées de la société, sur les deux plans civil et politique. Pour les uns, la société doit présenter ses propres lois, selon ses propres intérêts. Pour les autres, une société livrée à elle-même, sans investissement du divin, constitue une aberration métaphysique. La Constitution tunisienne de 2014, avec l’esprit de compromis qui l’anime fondamentalement, n’en est que le reflet. En réalité, la recherche du compromis systématique a pour résultat de transformer notre texte constitutionnel en un tissu d’ambiguïtés, de faux-semblants et de contradictions. Face  à cette bifurcation, laquelle des deux voies choisir ? La  résolution du problème ne peut échapper à l’une des trois hypothèses suivantes : le chaos, la guerre civile ou les choix démocratiques, par l’intermédiaire d’élection disputée et de débats ouverts. La Tunisie semble avoir choisi la voie de la sagesse : celle des élections démocratiques. Ces dernières, organisées au cours des mois d’octobre et décembre 2014,  confirment l’existence de cette fracture entre deux choix originels de société. Aussi bien pour les élections législatives du 26 octobre 2014, que pour les élections présidentielles, en particulier le deuxième tour du 21 décembre 2014, bien plus que pour des personnes, des programmes de gestion, des partis politiques, les Tunisiens ont majoritairement choisi une route. En fait, en votant pour le parti Nida tounes, ils ont voté pour le slogan familier à leur chef : « un État civil, pour un peuple musulman », c’est-à-dire exactement la synthèse et l’harmonisation des articles premier et 2 de la Constitution. Un « peuple musulman »  constitue une description de culte, de mœurs, de culture et de civilisation pour la majorité. Un « État civil » constitue une prescription de Constitution, de droit et de loi pour la nation. Le peuple est le premier interprète de la Constitution, le pédagogue de ses lois.

Voilà bien une conclusion que j’espère digne d’honorer la carrière du compagnon de toutes les routes, leurs lignes droites, leurs virages et leurs bifurcations, l’incomparable pédagogue, Farouk Mechri, l’ami de la vie, le scintillant possesseur du royaume de l’humour et de la raison.

23 janvier 2015.

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[1]Qui met l’accent sur le contrôle des forces armées Charles Tilly, Europeens revolutions, 1492-1992, Blackwell publishers, 1993, p.10.

[2] Pour une définition de la «révolution constitutionnelle», voir Georges Vedel, Cours  de droit constitutionnel d’institutions politiques, Les cours de droit, Paris, 1968 – 1969, page 99.

[3] Lotfy Chedly, « La transition démocratique et les choix fondamentaux en matière de statut personnel de la Tunisie moderne », in La  transition démocratique à la lumière des expériences comparées,, Colloque international tenu les 5, 6 et 7 mai 2011, dir. Hatem Mrad et Fadhel Moussa, oct. 2012, Tunis, page 257 et s.

[4] Éric Maulin ; « Carré de Malberg et le droit constitutionnel de la Révolution française », Annales historiques de la Révolution française,  328, avril juin 2002, p.5 à 25.

[5] Jean-Philippe Bras, « Le peuple est-il soluble dans la constitution ? Leçons tunisiennes », L’Année du Maghreb [En ligne], VIII | 2012, mis en ligne le 09 octobre 2012, consulté le 17 janvier 2015. URL : http://anneemaghreb.revues.org/1423 ; DOI : 10.4000/anneemaghreb.1423

[6] Date du décret- loi constituant n° 14 du 23 mars 2011 qui, rétroagit au 15 mars, régularisant ainsi le dépassement de 60 jours d’intérim présidentiel prévu par l’art.57 de la Constitution de 1959.

[7] Date des élections à à L’Assemblée nationale constituante.

[8] Date de la loi constituante n° 6 du 16 décembre 2011.

[9] Date de la promulgation de la Constitution. Il est erroné d’y ajouter la période qui va du 27 janvier 2014 au 30 décembre 2014, date de la prestation de serment du nouveau Président de la République devant l’Assemblée des représentants du peuple élue en octobre 2014. Cette période n’est ni transitoire, ni provisoire, au sens de la transition politique. Il s’agit d’une mise en application de la Constitution, plus précisément de ses dispositions transitoires,  qui n’a rien à voir avec les transitions antérieures.

[10] Pour une analyse critique du concept de « transition démocratique », voir François Constantin, « Les transitions démocratiques. Sur les pratiques est africaine d’un mythe occidental. Libres propos. » Mélanges en l’honneur de Franck Moderne, Mouvement du  droit public, Dalloz, 2004, p.1059.

[11] M. S. Ben Aïssa, « De l’article 57 de la Constitution du 1^er juin 1959 à l’Assemblée constituante : quelle transition ? », in La  transition démocratique à la lumière des expériences comparées,, Colloque international tenu les 5, 6 et 7 mai 2011, dir. Hatem Mrad et Fadhel Moussa, oct. 2012, Tunis, page 245.

[12] L’article 39 qui permet la prorogation le mandat du Président en cas de guerre ou de péril imminent empêchant la tenue des élections.

[13] Jean-Philippe Bras, « Le peuple est-il soluble dans la constitution ? … » ; loc.cit., §8.

[14] Isabelle Thumerel, « Les dispositions constitutionnelles provisoires », in « Le provisoire en droit public », sous la direction d’Ariane  Vidal-Naquet, Dalloz, Dalloz, 2009,  p. 21.

[15] Pour être plus exact, comme le propose Isabelle Thumerel, des « actes pré-constituants », loc.cit., p.23, le véritable acte constituant étant la Constitution à venir.

[16] Rachida Ennaïfar, « La transition constitutionnelle, garante de la transition démocratique en Tunisie ? », in la transition démocratique à la lumière des expériences comparées, op. cit. ,page 235 et S.

[17] Paul Amselek,  « Enquête sur la notion de « provisoire », in « Le provisoire en droit public », sous la direction d’Ariane  Vidal-Naquet, Dalloz, 2009, p.8.

[18] Paul Amselek (ibidem) écrit à ce propos : « Cette notion correspond toujours à l’idée d’un processus de décision juridique au cours duquel des mesures temporaires d’attente sont adoptées avant que la décision à prendre soit arrêtée définitivement, des mesures qui interviennent donc dans une phase préliminaire encore indécise et qui, par définition, ne lieront pas la décision définitive en instance ,dont elle pourra ne pas tenir compte, qu’elle pourra modifier ou réduire à néant.»,

[19] La mise en application progressive de cette nouvelle constitution, d’après ce qu’on appelle juridiquement « dispositions transitoires », constitue un tout autre problème qui n’a rien à voir avec la période transitoire qui se situe avant l’adoption de la constitution. Il faut par conséquent distinguer les dispositions constitutionnelles provisoires et les dispositions constitutionnelles transitoires. En ce sens, Gweltaz Eveillard, Les dispositions transitoires en droit public français, Dalloz, collection « Nouvelle bibliothèque de thèses » 2007. L’auteur souligne (p. 147 et 148) à juste titre que, contrairement aux dispositions constitutionnelles provisoires, les dispositions constitutionnelles transitoires doivent porter sur le même objet que la constitution qu’ils viennent mettre progressivement en application.

[20] Sur le rapport de la Constitution avec la législation, au cours de la période transitoire, Asma Ghachem, « L’interaction entre les systèmes constitutionnels et législatifs au cours de l’expérience de la transition démocratique en Tunisie », à paraître dans les Mélanges Rafaa Ben Achour.

[21] Rafaa et Sana Ben Achour, « La transition démocratique en Tunisie  : entre légalité constitutionnelle et légitimité révolutionnaire », Revue française de droit constitutionnel, n° 92,  2012, p.715.

[22] M.S.Ben Aïssaa, loc.cit., p.246 à 249.

[23] Evaluant la décision du Conseil constitutionnel le doyen Hédi  Ben Mrad écrit : « Qu’il ait, ou non, agi sous pression,  le Conseil constitutionnel a joué un rôle libérateur et salvateur inattendu. L’interprétation qu’il a faite de l’article 57 de la Constitution, est politiquement audacieuse  et salutaire. Il s’agit d’un déblocage constitutionnel qui à facilité le passage « pacifique » vers la destitution de l’ancien président. Probablement, le conseil constitutionnel n’avait pas d’autres alternatives». Hédi  Ben Mrad, « La  problématique constitutionnelle de la transition», in, La transition démocratique en Tunisie. État des lieux. Les thématiques, direction H. Redissi, A. Nouira, A. Zghal, Diwan  édition, 2012, page 12.

[24] Salsabil Klibi a raison de parler de « bricolage constitutionnel », « De la révolution à la constituante, dynamiques et blocages», in La  transition démocratique à la lumière des expériences comparées,, Colloque international tenu les 5, 6 et 7 mai 2011, dir. Hatem Mrad et Fadhel Moussa, oct. 2012, Tunis, page 221. Voir également Walid Larbi, « A propos de la loi du 9 février 2011 habilitant le Président de la République par intérim à prendre des décrets lois », Revue tunisienne de droit, 2009, p. 411,  qui soulève les problèmes relatifs à la validité de la loi d’habilitation au niveau du délégataire, de l’objet de la délégation, et du délai de la délégation.

[25] Le paragraphe 5 de l’article 28 de la constitution dispose : « La Chambre des députés et la Chambre des conseillers peuvent habiliter le Président de la République, pour  un délai limité et en vue d’un objectif déterminé, à prendre des décrets lois qu’il soumettra, selon le cas, à l’approbation de la Chambre des députés ou des deux chambres, à l’expiration de ce délai.

[26] Slim Laghmani, « La transition démocratique : une théorie ou une pratique ? », in La transition démocratique à la lumière des expériences comparées, op. cit., p.37.

[27]La déclaration du 11 février a été signé par les parties suivantes :L’ordre national des avocats, l’UGTT, le FDTL ettakatul, le POCT, le mouvement bassiste, le parti Ennahda, le mouvement du peuple, mouvement des patriotes démocrates, le parti Baath, l’association internationale de soutien aux prisonniers politiques, la ligue de la gauche ouvrière, le mouvement unioniste progressiste, le parti du travail national démocratique, l’association des magistrats tunisiens, l’union des diplômés en situation de chômage, l’organisation liberté et équité, le parti de la Tunisie verte, le syndicat national des journalistes, la mutuelle nationale des anciens muqâwimine (combattants), le mouvement réforme et développement, l’union générale des étudiants tunisiens, le parti populaire pour la liberté et le progrès, les indépendants de gauche, le centre tunisien pour l’indépendance de la justice et du barreau, les nationalistes démocrates, watad, la ligue des écrivains libres, l’association tunisienne de lutte contre la torture..

الهيئة الوطنية للمحامين : عبد الرزاق الكيلاني، الإتحاد العام التونسي للشغل، حسين العباسي – التكتل من أجل العمل والحريات مصطفى بن جعفر – حزب العمال الشيوعي، حمة الهمامي – التيار البعثي، خير الدين الصوابني. حزب حركة النهضة، نور الدين البحيري – حركة الشعب، عمر الشاهد – حركة الوطنيون الديمقراطيون، شكري بلعيد – حركة البعث، خميس الماجري – الجمعية الدولية لمساندة المساجين السياسيين، سمير ديلو –رابطة اليسار العمالي، نزار عمامو – الحركة الوحدوية التقدمية، زهير نصري – حزب العمل الوطني الديمقراطي، عبد الرزاق الهمامي – جمعية القضاة التونسيين، أحمد الرحموني – اتحاد أصحاب الشهائد المعطلين عن العمل، سالم العياري – منظمة حرية وإنصاف، محمد النوري- حزب تونس الخضراء، فوزي الهذباوي – النقابة الوطنية للصحفيين التونسيين، منجي الخضراوي – الودادية الوطنية لقدماء المقاومين ، علي بن سالم – تيار الإصلاح والتنمية، محمد القوماني – الإتحاد العام لطلبة تونس، عز الدين زعتور – الحزب الشعبي للحرية والتقدّم، منير كشوخ – اليساريون المستقلون، طارق شامخ –مركز تونس لاستقلال القضاء والمحاماة، المختار اليحياوي –الوطنيون الديمقراطيون (الوطد)، جمال الأزهر-  رابطة الكتاب الأحرار، جلول عزونة – الجمعية التونسية لمقاومة التعذيب ، راضية النصراوي.

[28] Le programme de ce conseil repose sur les éléments suivants : 1.  Disposer d’un  pouvoir décisionnel et veiller à l’élaboration des législations relatives à la période transitoire.  2. Contrôler l’activité du gouvernement provisoire et les nominations des hauts fonctionnaires.  3.  Revoir la composition et les prérogatives des 3 commissions, afin qu’elles fassent l’objet d’un consensus, et qu’elles soumettent leurs projets au Conseil pour approbation. 4.  Prendre les dispositions qu’impose la situation transitoire, en particulier dans le domaine de la justice et de l’information.  5. Ce conseil se compose des représentants des différents partis politiques, des associations et des organisations précitées et de représentants des différentes régions, selon le principe du consensus.   6. Ce Conseil devra être institué par un décret-loi du Président provisoire de la République.

[29] J’ai été personnellement témoin de l’effort considérable de persuasion, de résistance physique et morale, qu’a déployé le Premier ministre Mohamed Ghannouchi, au cours du mois de février 2011, pour faire aboutir ces négociations extrêmement difficiles et contraignantes, à l’origine de la création de la Haute instance. Le décret-loi numéro 6 du 18 février 2011 est en réalité le résultat d’un mélange entre les deux projets préparés,  pour leur propre compte, par le Conseil national de la Révolution et la Commission de réforme politique.

[30] Composé de : la Ligue de la gauche travailliste, le  Mouvement des Unionistes Nassériens, le Mouvement des Nationalistes Démocrates (Al-Watad), le Courant Baasiste, la Gauche Indépendanteet le PCOT (Parti Communiste des Ouvriers de Tunisie), PTPD (Parti du Travail Patriotique et démocratique)

[31] Le programme du Front est le suivant d’après la proclamation du 20 janvier 2011 : 1 – Faire tomber le gouvernement actuel de Ghannouchi ou tout gouvernement qui comprendrait des symboles de l’ancien régime, qui a appliqué une politique antinationale et antipopulaire et a servi les intérêts du président déchu. 2 – La dissolution du RCD et la confiscation de son siège, de ses biens, avoirs et fonds financiers étant donné qu’ils appartiennent au peuple. 3 – La formation d’un gouvernement intérimaire qui jouisse de la confiance du peuple et des forces progressistes militantes politiques, associatives, syndicales et de la jeunesse. 4 – La dissolution de la Chambre des Représentants et de la Chambre des conseillers et  de tous les organes fictifs actuels et du Conseil supérieur de la magistrature et le démantèlement de la structure politique de l’ancien régime et la préparation des élections à une Assemblée constituante dans un délai maximum d’un an afin de formuler une nouvelle constitution démocratique et fonder un nouveau système juridique pour encadrer la vie publique qui garantit les droits politiques, économiques et culturels du peuple.  5 – La dissolution de la police politique et l’adoption d’une nouvelle politique de sécurité fondée sur le respect des droits de l’homme et la supériorité de la loi. 6 – Le jugement de tous ceux qui sont coupables de vol des deniers du peuple, de ceux qui ont commis des crimes à son encontre comme la répression, l’emprisonnement, la torture et l’humiliation – de la prise de décision à l’exécution – et enfin de tous ceux qui sont convaincus de corruption et de détournement de biens publics. 7 – L’expropriation de l’ancienne famille régnante et de leurs proches et associés et de tous les fonctionnaires qui ont utilisé leur position pour s’enrichir aux dépens du peuple. 8 – La création d’emplois pour les chômeurs et des mesures urgentes pour accorder une indemnisation de chômage, une plus grande couverture sociale et l’amélioration du pouvoir d’achat pour les salariés. 9 - la construction d’une économie nationale au service du peuple où les secteurs vitaux et stratégiques sont sous la supervision de l’État et la re-nationalisation des institutions qui ont été privatisées et la formulation d’une politique économique et sociale qui rompt avec l’approche libérale capitaliste. 10 – La garantie des libertés publiques et individuelles, en particulier la liberté de manifester et de s’organiser, la liberté d’expression, de la presse, de l’information et de pensée ; la libération des détenus et la promulgation d’une loi d’amnistie. 11 – Le Front salue le soutien des masses populaires et des forces progressistes dans le monde arabe et dans le monde entier à la révolution en Tunisie, et les invite à poursuivre leur appui par tous les moyens possibles. 12 – La résistance à la normalisation avec l’entité sioniste et sa pénalisation et le soutien aux mouvements de libération nationale dans le monde arabe et dans le monde entier. 13 – Le Front appelle toutes les masses populaires et les forces nationalistes et progressistes à poursuivre la mobilisation et la lutte sous toutes les formes de protestation légitime, en particulier dans la rue jusqu’à l’obtention des objectifs proposés.

14 – Le Front salue tous les comités, les associations et les formes d’auto-organisation populaire et les invite à élargir leur cercle d’intervention à tout ce qui concerne la conduite des affaires publiques et les divers aspects de la vie quotidienne.

Gloire aux martyrs de l’Intifada et Victoire aux masses révolutionnaires de notre peuple.nisie, le 20 Janvier 2011.

[32] Il est donc erroné de penser que c’est le gouvernement Essebsi qui a accepté « le principe de l’organisation d’une élection tendant à élire une nouvelle constitution chargée d’élaborer une nouvelle constitution pour la Tunisie révolutionnaire». En fait, le gouvernement Essebsi s’est trouvé devant le fait accompli, la décision d’organiser des élections pour l’assemblée nationale constituante ayant été prise définitivement le 21 février 2011 dans les conditions indiqués ci-dessus, avant la démission du gouvernement Moh. Ghnnouchi. Voir Hatem Mrad,  Tunisie : de la révolution à la constitution, éditions Nirvana, 2014, p.8.

[33] Lotfy Chedly, « La transition démocratique et les choix fondamentaux… », loc. cit., page 261 et s.

[34] Les procès-verbaux en arabe de la Haute instance ont été publiés en deux volumes et  ses séances ont été filmées et existent  sous forme de vidéos. Pour les procès-verbaux, République tunisienne, la Haute instance de réalisation des objectifs de la Révolution de la réforme politique et de la transition démocratique, Délibérations de la Haute instance, volume 1, couvrant la période de  mars à  mai 2011 ; volume 2,  de  juin à octobre 2011. Les procès-verbaux ont été établis par M. Ammar Aloui ancien directeur général au Conseil économique et sociale et  son équipe.

[35] Sadok Belaïd, « Il est temps de dissoudre la Haute Instance », La Presse, Dimanche 15 juin 2011, p. 6.

[36] T.A., 10 mars 2011, référé, Première instance, 2^ème chambre, Abderraouf Ayadi, Amor Safraoui, Anouar Bassi, Hafedh Brigui et autres.

[37] Emmanuel Cartier, « Les petites constitutions : contribution à l’analyse du droit constitutionnel transitoire», Revue française de droit constitutionnel, numéro 71, 2007.  Voir également Moussa Zaki, « Petites constitutions et droit transitoire en Afrique», Revue du droit public… ,  2012,  numéros 6.p., 1668, qui définit des petites constitutions, au sens formel, comme des constitutions de sortie de crise élaborée dans la perspective d’une constitution définitive qui  respectent  certains principes de base adoptée par l’assemblée constituante

[38] Rafaa et Sana Ben Achour, «  la transition démocratique en Tunisie… », loc.cit., p.723.

[39] Sur les différentes formes de gouvernement provisoire, voir Francis Delpérée, «Le gouvernement provisoire» in, Le provisoire en droit public…op.cit. p. 85.

[40] Par conséquent, le jugement de première instance rendu par le Tribunal administratif le 4 juillet 2012, dans l’affaire numéro 124 153, constitue une véritable aberration juridique. Le  Tribunal administratif n’ayant pas saisi la nature juridique des décrets lois pris sur la base du décret-loi numéro 14 du 23 mars 2011, les a assimilés à ceux qui sont pris sur la base de l’article 28 de la Constitution tunisienne de 1959.  Il a, en outre, affirmé expressément que ces décrets-lois conservaient  la nature d’actes administratifs jusqu’à leur ratification par le pouvoir législatif. Or, les décrets-lois pris sur la base du numéro 14 ne sont nullement soumis à cette condition de ratification.

[41]  Asma Ghachem, loc. cit.

[42] Décret  n° 582, du 20 mai 2011. Décret n° 1086,  du 3 août 2011 (art.6).

[43] Yadh ben Achour, al Maghreb, 19 juin 2012, p.5.

Slim Laghmani,  « La pérennité de la légalité, exigence de la continuité de l'État », « dawâm a-Shar’ia matlûb li dhamân istimrâriyyat a-dawlah », a-Tunisia, jeudi 13 septembre 2012, p.12 et 13.

[44]  Wafa  Harrar Masmoudi « Le processus de transition démocratique en Afrique du Sud »,in la transition démocratique à la lumière des expériences comparées…, p.83.

[45] Les partis signataires qui se sont retirées de la Haute instance de la révolution ont été à l’origine de cette indication qui  figure en tête de la Déclaration,  pour manifester par là que leur participation à l’élaboration de la Déclaration, prise sur l’initiative du président de la Haute instance de la Révolution, n’impliquait nullement leur implication dans les travaux de la Haute instance, encore moins leur retour en son sein.

[46] Signataires de l’Appel. Lazhar Karoui Chebbi. Taïeb Baccouche.  Boujemâa Remili. Ridha Belhadj. Selma Rekik Elloumi.  Samah Damak.  Slim Chaker.  Omar S’Habou. Mohsen Marzouk. Mohamed Lazhar Akremi. Wafa Makhlouf Sayadi. Anis Ghdira.

[47] Rafaa Ben Achour, « Qu'adviendra-t-il de l'ANC, le 22 octobre 2012 ? », La Presse de Tunisie, mardi 4 septembre 2012, p.9.

[48] Entretien BCE. avec Hassen Arfaoui, Réalité on line, 26/07/2012.

[49] Ont participé les partis suivants :  Ennahdha, le Congrès pour la République (CPR) et le Parti Ettakatol (Forum démocratique pour le travail et les libertés). Les partis de l'opposition sont représentés à cette réunion par le Parti républicain, le Mouvement Nidaa Tounes, l'Alliance démocratique et le Parti Al-Moubadara.

 [50] Le 6 février 2013, dans un entretien diffusé par la chaîne de télévision Nessma.

[51] Communiqué publié le 26 juillet 2013 et signé par :Abdelbasset Sammari : Courant réformiste d'Ettakatol;Mahmoud Besrour: Prospective & Développement; Kheireddine Souabni: Parti d'Avant-garde arabe démocratique/Front Populaire;Jawher Ben Mbarek: Dostourouna; Hazem Ksouri: l'Association de la Tunisie Libre;Mohamed Bennour: Tamarrod; Taoufik Laâbidi: secrétaire général du parti Tounes Baytouna; Bechir Rajhi: Citoyenneté et Solidarité; Emna Mnif: Kolna Tounes; Nizar Amami: la Ligue de la gauche ouvrière/Front Populaire; Houssem Hammi: Alternative Sociale et démocratique;  Hatem Fekih: Mouvement du militantisme national;  Souha Ben Othmane: Fathia Saïdi: Centre de recherche pour la formation sur la citoyenneté; Sana Ben Achour: Association Baïti;  Ali Faleh: Parti du Front national tunisien; Taoufik Saïri: Association Adam pour l'égalité et le développement;  Jilani Hammami : Parti des ouvriers/Front Populaire; Zied Lakhdhar : Parti des Patriotes démocrates Unifié/ Front Populaire; Zied Rajhi: Union des diplômés chômeurs; Lotfi Ben Issa : Pôle démocratique moderniste/Front Populaire;  Fayçal Tebbini: La Voix des agriculteurs; Mahmoud Doggui: Organisation du martyr de la liberté Nabil Barakati; Khedija Ben Hassine : Afturd;Radhia Nasraoui: Organisation tunisienne de lutte contre la torture;  Mohamed Kilani: Parti Socialiste ;Nabil Ben Azzouz : Initiative nationale pour un front de salut national; Noureddine Ben Ticha: Nida Tounes; Nasreddine Sehili : Khnagtouna.

[52] Ce qui nécessitait une modification de la loi constituante n° 6 du 16 décembre 2011.

[53] Notamment suite à l’affaire de la ‘ibdiliyya en juin 2012 et l’attitude compréhensive du gouvernement à l’égard des attaquants ; à l’occasion de l’attaque contre l’ambassade des Etats unis et l’école américain le 12 septembre 2012, de la diffusion le 10 octobre 2012 d’une vidéo de Rached  Ghannouchi en conversation avec des salafistes et ses propos dangereux relatifs à l’emprise stratégique graduelle du parti islamiste sur l’Etat, l’armée, l’administration, l’économie, la culture et à la chari’a, aux laics, almaniyyine. Il faut citer également la gestion du phénomène terroriste plus qu’ambiguë du gouvernement Laarayadh en 2013, l’action des Ligues de protection de la révolution contre le siège de l’UGTT le 4 décembre 2012 et l’attitude passive du gouvernement à son égard,

[54] Sur la définition et la classification des démocrates et des théocrate, voir yadh Ben Achour,  « L’action politique commune entre « démocrates » et « théocrates » dans le monde arabe. In En hommage à la Daly Jazy,  Centre de publication universitaire, 2010, p.135 et s.

[55] Rafaa Ben Achour, «La Constitution tunisienne du 27 janvier 2014 », Revue française de droit constitutionnel, numéro 100, décembre 2014, p.792.

[56] Rafaa Ben Achour, «La Constitution tunisienne… », loc. cit., p.783

[57] Rafaa Ben Achour, «La Constitution tunisienne… », loc. cit., p.785.

[58] Article 49 : « Sans porter atteinte à leur substance, la loi fixe les restrictions relatives aux droits et libertés garantis par la Constitution et à leur exercice. Ces restrictions ne peuvent être établies que pour répondre aux exigences d’un Etat civil et démocratique, et en vue de sauvegarder les droits d’autrui  ou les impératifs de la sûreté publique, de la défense nationale, de la santé publique ou de la moralité publique, tout  en respectant la proportionnalité entre ces restrictions et leurs justifications.  Les instances juridictionnelles  assurent la protection des droits et libertés contre toute atteinte.  Aucune révision ne peut porter atteinte aux acquis en matière de droits de l’Homme et de libertés garantis par la présente Constitution. »

[59] Notamment celle du 16 mars 2012.

[60]  Cet article  dispose : « la Tunisie est un État libre, indépendant et souverain, sa religion est l'islam, sa langue l'arabe et son régime la République ».

[61] Par une modification de l'article 165 du code pénal,  ce projet vise  à punir les atteintes au sacré par une peine de prison de deux ans et quatre ans en cas de récidive et une amende de 2000 dinars. Les « choses sacrées » sont définies par le projet de loi: « Dieu, allah,  qu'il soit glorifié, ses prophètes, ses livres, la Sunna du Prophète, ses envoyés, les mosquées, les églises et les synagogues ». Quant à l'atteinte, elle est définie comme « l’injure, la profanation, la dérision et la représentation d'Allah et de Mahomet ».

[62] Yadh Ben Achour, La Presse de Tunisie, vendredi 31 août 2012.

[63] On peut lire dans la lettre de HRW aux membres de l’ANC : "Créer un principe constitutionnel selon lequel les « attaques » au « sacré » doivent être criminalisées préparera certainement le terrain pour punir l’expression pacifique d’avis divergents ou non-orthodoxes sur la religion. Le Conseil des droits de l’homme des Nations Unies, formé de pays du monde entier, dans ses résolutions clés 16/18 de mars 2011, est tombé d’accord pour abandonner toute notion de diffamation des religions comme motif possible pour limiter la liberté d’expression ».

[64] Composition du comité :Salsabil Klibi, Hafidha Chekir, Mohamed Salah ben Aïssa, Néji Baccouche, Slim Laghmani, Amin Mahfoudh, Chafik Sarsar, Mustapha Beltaief, Ghazi Ghraïri. Le comité était présidé par Yadh Ben Achour.

[65] Dans son rapport du 12 juin  2013, le Centre Carter souligne  que « La notion de religion d’Etat est acceptée en droit international, sous condition qu’elle n’entrave pas « la jouissance de l'un quelconque des droits garantis par le Pacte » (…) ou qu’elle ne constitue pas « une discrimination quelconque contre les adeptes d'autres religions ou les non-croyants » ( obs. gén. N°22, Comité des droits de l’Homme).  Le Centre Carter recommande dès lors que la Constitution établisse explicitement que la mention ou les référence à la religion ne puissent pas être utilisées pour restreindre les droits et libertés, ou provoquer des discriminations à l’encontre de personnes adhérant à d’autres fois ou non-croyantes.

Le Centre encourage l’Assemblée à ouvrir l’accès à la candidature à la Présidence à tous les tunisiens, indépendamment de leur confession, et de ne pas établir de discrimination fondée sur la religion, car la condition posée pour un candidat à la Présidence de professer une religion en particulier semble contrevenir aux articles 25 et 26 du PIDCP, fondant les principes de participation aux affaires publiques et d’égalité devant la loi ».

[66]  Abdelwahas Meddeb,  « Pourquoi le projet de Constitution tunisienne est    inacceptable", Le Monde, 30 avril 2013.   http://www.lemonde.fr/idees/article/2013/04/30/pourquoi-le-projet-de-constitution-tunisienne-est-inacceptable_3168798_3232.html

[67] De ce point de vue, nul doute que ce projet de constitution est en retard par rapport à ce qui vient dans l’article  5 de  la Constitution de 1959 qui évoque clairement « les libertés fondamentales et les droits de la personne dans leur universalité, leur globalité, leur complémentarité et leur interdépendance ».               

[68] Abdelwahas Meddeb,  « Pourquoi le projet de Constitution tunisienne est   inacceptable », loc.cit.

[69] Voir notamment travaux du colloque « Lecture du projet de brouillon de la Constitution »,  organisé par l’ARTD et l’ATDC, avec le soutien de la Fondation Hans Seidel,  tenu le 15 janvier 2013 (en arabe).  Et Yadh Ben Achour, «  La liberté absente dans l’Etat religieux », Le Maghreb, 26 mars 2013, (en arabe).                                                                            

[70] Les trois partis de la coalition au pouvoir, ainsi que Al-Joumhouri, l'Alliance démocratique, Al-Moubadara et Al-Amane. Le mouvement Ennahdha y est représenté par son président Rached Ghannouchi et le président de son bureau politique, Ameur Larayedh.

[71] Notamment Yadh Ben Achour, sur la chaîne Nessma, le soir du 7 janvier 2014.