vendredi 26 octobre 2012

LE METIER DE JURISTE


Il existe plusieurs manières de concevoir le métier de juriste. Celle du juge n'est pas forcément celle de l'avocat, qui n'est pas celle du fonctionnaire, laquelle n'est pas celle du professeur. Nous pouvons cependant affirmer que le monde du droit se divise en deux branches : celle des praticiens, juges, avocats, administrateurs, huissiers, notaires, qui, sans ignorer les aspects théoriques du droit restent essentiellement impliqués par l'exercice d'une pratique juridique, à titre professionnel, et celle des théoriciens ou doctrinaires du droit qui, sans ignorer les aspects pratiques du droit, cela étant impossible, demeurent essentiellement engagées par le point de vue théorique, celui qui se situe en deçà ou au-delà de l'expérience. En deçà, pour fonder le droit, au-delà, pour le comprendre, le situer dans d'autres champs sociaux, le synthétiser, à partir de l'expérience.
Il est cependant indéniable que, d'un autre côté, le métier de juriste se caractérise par son unité, pour la raison très simple qu'il est fondé sur l'unité du droit lui-même et de la discipline juridique ; préférons ce terme à celui de « science juridique ».
L'unité du droit découle de deux caractères, l'impérativité et la subsidiarité. Le premier caractère relève du constat suivant : si une société peut, existentiellement, se passer de politesse, d’art, de littérature, de religion, elle ne peut se passer de droit. Autrement dit, le droit assure la survie, dans son degré minimum, de toute société. Sans droit, pas de société humaine. En effet, le droit, après le langage, permet à l'humain de sortir de la condition animale, de rendre l'échange pacifique possible, d'abolir une partie de la nature, celle des forces instinctives de violence et de domination, pour la remplacer par un principe humain de civilisation[1]. Cette idée a dominé la pensée morale et juridique, au niveau planétaire. Les Grands témoins du temps comme Confucius, Mencius, Platon, Aristote, Ghazali, Ibn Khaldoun, Shatibi, Hobbes, Rousseau, Montesquieu, Kant, Bentham, Hegel, ont, chacun dans le langage de la civilisation à laquelle il appartient, développé l'idée que le droit était le règne de la sagesse et de la raison[2] domestiquant les désirs et les passions, de la volonté rationalisant le chaos, de l'utilité optimisant les intérêts, du contrat social ou de la loi générale synthétisant les individualités, de l’ordre combattant l’anarchie, de l'histoire détruisant les archaïsmes dans son mouvement continu vers le progrès.
Quant à la subsidiarité, elle signifie que le législateur juridique n'est pas maître en son royaume. Il est le porte-voix de l'opinion commune, du réformateur moral, du philosophe, du prophète. Les mœurs, la morale, la foi accèdent à l’arène du discours public par l'intermédiaire du système juridique. Ce dernier constitue l'achèvement du processus de politisation des débats culturels, éthique et religieux d'une société et les véritables législateurs se cachent derrière le paravent du droit. Prenons l'affaire Fritzl qui défraya la chronique mondiale en 2008. Il s'agit d'une affaire de sévices, de viols et de séquestration pendant une période de 24 ans, période au cours de laquelle un père put ainsi abuser de sa fille. Il est évident que dans des affaires semblables l'aspect pénal du crime, c'est-à-dire l'aspect juridique, s'éclipse totalement par comparaison aux implications éthiques, psychologique, politique et sociale. Il est non moins évident que la peine du droit pénal ne fait que refléter la densité des réactions morales sentimentales et psychologiques qu'un tel crime est susceptible de provoquer dans l'opinion.
Par-là nous voyons que le droit travaille pour d'autres instances politiques, philosophiques, religieuses ou  morales, de jugement et de décision. Le droit constitue le dernier mot d'un très long processus de réflexion, de débats de jugements et de décisions, concernant l'ensemble des affaires qu'une société est amenée à affronter. Cela seul nous permet de donner une définition universelle du droit. Cette définition pourrait être la suivante : du point de vue universel, le droit est formellement un ensemble de règles, c'est-à-dire de prescriptions, de permissions ou d'interdictions, auxquelles doivent se conformer les conduites sociales, préétablies, c'est-à-dire connues à l'avance, obligatoires, c'est-à-dire qui ont l'autorité du devoir être, doivent être suivies, contraignantes, c'est-à-dire qui ont une force extérieure coercitive, et qui ont pour objectif de protéger, réguler et maintenir l'ordre social, ainsi que de diriger, coordonner et réglementer les comportements et les échanges et trancher les litiges qui peuvent surgir  à leur propos[3].
C'est donc à cause de cette unité que le métier de juriste ne peut s'enfermer dans les vues segmentaires. Prenons l'exemple de la preuve, question capitale pour tous les systèmes juridiques du monde. Pour construire une véritable théorie générale de la preuve, il faudrait s'abstenir de généraliser les règles particulières du droit de la preuve dans les différentes spécialités juridiques. Il est vrai que le droit civil, droit source, dispose d'un degré de compétence supérieur par rapport aux autres disciplines pour aboutir à un plus grand degré de généralisation. Il serait cependant erroné de considérer le droit de la preuve en droit civil comme valable pour la construction d'une théorie générale de la preuve. Ainsi, le principe de la neutralité du juge, à moitié valable en droit civil, devient erroné dans la théorie générale du droit de la preuve. Nous dirons la même chose de l'opposition entre les systèmes de la preuve légale et de la preuve morale ou de l'opposition entre le système accusatoire le système inquisitoire ou encore de la distinction entre les modes parfaits et les modes imparfaits de preuve. Pour élaborer une théorie générale de la preuve, il n'existe pas d'autre méthode que celle qui consiste à retenir les plus grands dénominateurs communs entre les différentes disciplines juridiques, droit public, droit civil, droit international, et entre les différents systèmes de droit[4].
L'unité du droit implique, par ailleurs l'interculturalité et l'interdisciplinarité[5]. Il faut par conséquent rompre avec le mythe de l'étrangeté culturelle et de l'incommunicabilité des croyances, représentations et outils d'analyse. Le métier de juriste, comme le métier de navigateur, consiste à « crever les horizons, appartenir au monde » selon le vœu d’Idrissi, qui nous lançait cet appel en plein XIIe siècle dans son fameux « Nuzhat al ushâq fî ikhtirâq al âfâq ».
Si nous devons saisir le droit dans sa vitalité et sa diversité, à travers l'histoire et l'expérience des peuples, en tant que fait observable ; si nous devons le considérer dans ses éléments stables et primordiaux ; si nous devons le comprendre comme un tout, un système global  ; si nous devons considérer les systèmes juridiques comme des données à réfléchir et non comme des réflexions toutes faites ; alors, nous devons utiliser les données que nous fournissent l'histoire du droit, le droit comparé, la sociologie juridique, l'ethnologie et l'anthropologie juridique, la linguistique et la sémiologie, en tant que fournisseurs de la matière première pour la réflexion sur le droit.
Parmi les questions situées, en principe, hors du champ juridique, mais qui interpellent le juriste de notre temps et de notre lieu, il en est une qui fait figure de proue. Il s'agit de la question religieuse. « Islam et constitution » : ce titre est celui de l'un des premiers articles qu'il m'a été donné de rédiger au cours de ma jeunesse, en 1974.
Comment expliquer le caractère crucial de cette question ? La réponse est simple. Il  existe une confrontation permanente dans notre monde actuel entre deux modèles contradictoires de législation, celui de l'État moderne dont les principes pivotent autour d’une conception particulière du droit subjectif  et d'une conception non moins particulière de l'État et celui qui dérive de la construction historique multiséculaire de ce que nous appelons le droit musulman. Dans notre monde caractérisé par l'étatisation de la religion, nous observons une ambition de la religion de vouloir forcer les portes du droit. Cela se manifeste par une contradiction non seulement au sein de la législation elle-même mais au sein de la jurisprudence des tribunaux tiraillés entre eux deux conceptions radicalement antagonistes du droit. Cela ressort en particulier de la jurisprudence de la Cour de Cassation[6]. Trop frères pour se séparer, trop étrangers pour s'aimer, le droit et la religion vivent un état de tension permanente et la forteresse du droit peut se trouver en état de siège.
Prenons, comme exemple, un ordre qui semble être de caractère purement religieux, apparemment sans aucune implication juridique : « tu n'adoreras qu'un seul Dieu »[7]. Cet ordre semble relever a priori de la seule conscience du croyant. Il n'engage que sa conviction personnelle. Pourtant, cet ordre peut, dans certaines sociétés, prendre un caractère juridique, dès lors que sa violation se trouve sanctionnée par des peines à caractère pénal ou civil. L'apostasie est considérée par le droit musulman classique comme un crime de lèse divinité provoquant la colère de Dieu et les affres de l'enfer, mais également comme un crime à caractère pénal et civil qui sera sanctionné par la peine de mort et qui emportera également des conséquences patrimoniales et familiales d'une extrême gravité. On peut faire le même raisonnement à propos de l'ordre d'observer le jeune ou d'accomplir les prières. Ces obligations constituent, en premier lieu, des obligations à caractère religieux, mettant en rapport l'humain et le divin, mais, pour les juristes anciens de l'islam et leurs émules actuels, une obligation dont la violation sera sanctionnée civilement ou pénalement. Cela se pratique encore de nos jours, à des degrés divers, dans certains états musulmans, comme l'Iran, le Pakistan, le Soudan, l'Afghanistan, la Mauritanie,  attachés à l'esprit et à la lettre de la loi ancienne. À la limite, le « Sermon sur la montagne », discours de pure charité, prononcé, d'après les Évangiles, par le Christ devant ses disciples, pourrait fort bien se convertir en code juridique.
La véritable question consiste à savoir quelle doit être l'attitude du juriste passe à la question religieuse qui hante sa matière. La réponse et qu'il faut observer une attitude critique, sans esprit de militantisme, sans culturalisme, loin de l'esprit romantique et laudatif, sans préférence pour telle ou telle religion. Un certain nombre de règles de méthode s'impose, à ce propos. La première est qu'il faut considérer la religion comme un phénomène unique dans les sociétés. De ce point de vue, pour un chercheur « objectif », il ne peut y avoir de religion supérieure et de religion inférieure, de religion véridique et de religion aberrante. La deuxième règle consiste à procéder à l'analyse du phénomène religieux d'un point de vue interne, c'est-à-dire considérer la définition de la religion par elle-même et par les instances habilitées à exprimer ses points de vue. La troisième règle consiste à situer la religion dans son contexte social et historique et à considérer « le regard de l'autre » sur cette religion. Le chercheur doit, par conséquent, s'armer d'une carapace de prudence et de réserve en s'empêchant lui-même par un effort psychologique sur lui-même de tomber dans le piège de ses propres constituants psychiques sociaux et culturels. Il doit faire l'effort, autant que possible, de promener son regard sur les objets qu'ils étudient comme s'il était un homme sans racines, aux trois, distant de son sujet, résistant contre les attaques de ceux qu'il dérange avec ironie. La recherche n'est pas une marchandise vendable sur les marchés du prestige social, ni sur celui de la conquête du futur[8].
Ces propos nous amènent à évoquer la condition du juriste. J'ai toujours considéré comme un appauvrissement, pour ne pas dire un affadissement, que la condition du juriste soit ramenée à celle de l'homme de texte, l'homme de lecture. La condition du juriste ne consiste pas uniquement à lire, mais à penser. Elle consiste surtout à s'élever au niveau de la réflexion générale sur le droit, en dépassant la condition du praticien, tout en l’intégrant dans ses préoccupations. La condition du juriste que j'ai pratiqué est celle de l'intellectuel, celui qui dispose d'une faculté attestée de savoir penser, de transporter sa pensée vers les affaires générales de la société et de se situer en dehors du monde officiel[9]. Son intégration dans ce monde, mais surtout l'intériorisation psychologique de cette intégration, lui fait perdre cette liberté de disposer de soi-même, liberté sans laquelle aucune pensée n'est concevable. L'intellectuel se caractérise par sa faculté de distanciation par rapport aux différentes formes de pensées collectives qui font autorité et par rapport aux différentes formes de pensée ou de croyances les plus couramment suivies. Ces formes de pensée sont celles sur lesquelles se rejoignent le pouvoir politique, l'opinion et les institutions infra au para étatiques de contrôle social, tel que l'institution religieuse.
L'intellectuel émerge lorsque que sa société lui reconnaît la possibilité de se délivrer de cette triple alliance, ce qui est un phénomène assez rare. Toutes les sociétés, en effet, ne permettent pas cette liberté. Il est même rare qu'elles la permettent, car cette liberté suppose à la fois un consensus politique, une identité culturelle, une absence de disparités sociales trop flagrantes, conditions qui ne vont pas et qui ne sont jamais allées de soi. Or, ces conditions sont à la fois celle de la démocratie et de l'intellectuel. Sans elles, ce dernier se voit condamné à connaître le sort du héros solitaire. Vivant dangereusement, il devient un être rare, ou se voit condamner au silence. Tel est hélas la situation dans la majeure partie des pays arabes.
Dans le monde arabe, l'intellectuel est victime de la condition assez étriquée que lui offre sa société. Cette société ne peut d'ailleurs lui assurer une condition meilleure, étant elle-même dans une situation objective d'aliénation  sociale et culturelle. Sur le plan de leurs relations avec le monde avoisinant, traditionnellement hostile et en perpétuelle belligérance, les sociétés arabes se sont trouvées dans une position défensive quasiment nulle face au colonialisme, par suite de leur stagnation technologique, en particulier dans le domaine de l'organisation et des armements. Les conquêtes coloniales ont entraîné en terre colonisée une mutation des mœurs et de la culture sans précédent, mais ce fut par une sorte de mise en demeure. L'indépendance a accentué dans certains cas cette modernisation d'initiative étatique. Elle a continué à travailler fortement les infrastructures de base et les services publics, notamment par la généralisation de l'école, de l'hôpital, des communes, des médias... Mais, par contrecoup, l'État, par ses échecs ou même ses succès, a donné naissance à un esprit nouveau, un esprit où se mêle le don démocratique et le don prophétique, le refus de l'agressé mythifiant l'agression, la voyant partout présente même là où elle ne l'est pas réellement, le refus de l'exclu haïssant et frappant tout qu'il interprète comme signe d'exclusion : l'État, le luxe, l'Occident, la souplesse et l'élégance du corps humain, comme critère du beau et en particulier le corps féminin. De là dérive la massification de « l'islamisme radical ».
Par ailleurs, la société lui refusant le statut de neutralité scientifique, l'intellectuel, dans ce débat, se voit condamné à penser, en général, comme s'il avait à vendre une image de marque. Cette image de marque, qui se manifeste en particulier dans la figure de l'intellectuel- ministre, lui est dictée  par le souci de sa bonne réputation ou de son intérêt. S'il cherche à penser en dehors des « admissibles », c'est-à-dire de reprendre à plein corps sa condition d'intellectuel, il peut se voir damné, condamné, assassiné. La société en fait un politicien du savoir scientifique. Il y a là un renversement total de l'articulation entre l'Est la science et l'engagement. Ce n'est plus la science qui est la garantie de l'engagement, mais l'engagement qui devient la garantie de la science.
Si l'intellectuel se trouve ainsi piégé d'avance dans un monde clos, il en va plus fortement encore du juriste. Tout d'abord le terme juriste regroupe un certain nombre de profils et de statuts sociaux sans autre point commun que de connaître le droit, bien que les modes de connaître ce droit soient infiniment variés. Les uns ne connaissent que les lois, les autres, des types de loi ; certains cherchent à voir au-dessus des lois, dans les hauteurs de l'esprit contemplatif ; d'autres pratiquent le droit comme un métier, sous forme de procédures et de protocoles techniques, à peu près comme l'artisan, le chimiste, l'ingénieur, appliquant recettes et formules dans leurs ateliers et leurs laboratoires ; d'autres enseignent le droit dans un des coins de l'univers pédagogique. Ce sont là des manières très différentes, parfois opposés, d'être juriste. Et ces différentes manières sont loin de conduire toutes à la condition d'intellectuel.
Le juriste intellectuel est une chose rare. Il n'atteint la véritable condition de l'intellectuel qu'au-dessus d'un certain type de connaissance juridique, celui qui le transporte au-dessus de la légalité de sa propre société, qui l'élève à la théorie du droit, à la philosophie juridique et à la condition de se faire de ces disciplines l'idée la plus forte, c'est-à-dire l'idée d'une philosophie « du » droit et non la philosophie « d'un » droit, comme cela est hélas trop souvent le cas. À la considération précédente, il faudrait ajouter que le juriste est l'homme d'une certaine légalité, d'un ordre à préserver. Il est donc forcément inséré dans le moule d'une pensée officielle, la plus officielle d'ailleurs puisqu'il s'agit de la légalité derrière laquelle se profile un pouvoir politique. Il se fait que la légalité dans les sociétés arabes a encore quelque peine à se détacher de la personne du chef qui présida cette égalité. L'État véhicule des restes de patrimonialisme dans lequel le ‘raïs’ reste un homme providentiel, une sorte de prophète au-dessus de la légalité. Cette situation pervertit le système juridique autant que le praticien du droit. Elle fait du premier un simple succédané du système politique et du second, le porte-parole du politicien. C'est contre cette tendance que j'ai lutté, tout au long de ma carrière universitaire.
Le métier de juriste se situe, par conséquent, au sommet des exigences déontologiques. S'agissant de l'universitaire ce métier exige que ce dernier se sente maître absolu de sa chaire, qui ne concède jamais rien au détriment de son indépendance d'esprit. Cette dernière se trouve en sa possession et il lui incombe de la défendre coûte que coûte, quel qu'en soit le prix à payer. Si le recul du moindre part, sur ce terrain, il entraîne alors toute université dans l'animation, la peur, l'arriération intellectuelle. L'université d'aujourd'hui n'est pas loin de cette situation.
Le métier de juriste demeure extrêmement exposé, à cause de l'implication pratique du droit avec le phénomène étatique. Le droit n'est pas une science pure, mais une science pratique, notamment la pratique étatique. Pour certains juristes qui ne font pas partie de mon monde, le droit est un habillage commandé par ce slogan : « Telle est ma volonté, donne-moi la loi ». Un juriste qui se respecte ne peut accepter ce slogan. Le juriste n'est ni un tailleur en amont, ni un lecteur en aval.
Voici quelques principes que nous voudrions léguer à la jeunesse. À cette jeunesse, de prendre à bras-le-corps sa responsabilité, de ne pas sombrer dans l'apathie. Le métier du juriste que j'ai pratiqué a été d'abord celui de l'amitié, ensuite celui de la confrontation, parfois hélas celui de l'adversité malveillante et perfide. Par-dessus tout, il a toujours été animé par une volonté quasiment entêtée de défendre l'indépendance d'esprit. Ceci me permet de confirmer, pour un homme qui part à la retraite, c'est un paradoxe, que de découverte en découverte, de surprise en surprise : « Le profond attrait de notre métier est de nous retenir dans l'enfance, toujours surprise et émerveillée »[10].


[1] Introduction générale au droit, Tunis, CPU, 2005. § 19.
[2]« Le principe lumineux de la raison que nous recevons du ciel » disait Confucius. Confucius et Mencius,  Les quatre livres de philosophie morale et politique de la Chine, traduit par M. G. Pauthier, Paris, éditions Charpentier, 1858, p. 43 sq.
[3] Introduction générale…, op.cit., § 3.
[4] Introduction générale…, op.cit., § 37.
[5] Normes, foi et loi, CERES éditions 1993. p. 4.
[6] Souhayma Ben Achour, Le droit tunisien de la famille entre droit musulman et droits fondamentaux. Regards sur Cinquante années de jurisprudence (1960-2010). in Colloque de la Faculté de droit de Jendouba des 5-6 avril 2010, «  L’interprétation ». Sami Bostanji, “Turbulences dans l’application judicaire du Code tunisien du statut personnel, Le conflit de référentiel dans l’œuvre prétorienne”, R.I.D.C., 2009, n°1, p. 7.
[7] Introduction …, op. cit., § 126.
[8] A dhamir wa tashri’ . Al aqliya al madaniya wal huquq al haditha, Beyrouth, al markaz a thaqafi al arabi, 1998, p. 9.
[9] Politique,  religion et droit dans le monde arabe, Tunis, CERES productions, 1992, p.34 sq.
[10] « La théorie constitutionnelle dans l’islam sunnite », in Recueil des cours de l’Académie internationale de droit constitutionnel, Tunis, Volume IV, p.111.

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